BGH: Aufhebung wegen lückenhafter Feststellungen zu Konkursantragspflicht und Betrug

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

██ den Kaufmann Horst August █████████████████ aus ████, geboren am ██████ 1940 in ███,

den Schreiner Peter Walter █████████████████ aus ████, geboren am ██████ 1947 in ███,

wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ in der Verhandlung, ██████████████ ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. März 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten BC █████████████████ wegen Betruges in drei Fällen und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen Einzelfreiheitsstrafen festgesetzt. Außerdem hat es in einem mit diesem Verfahren gemäß § 237 StPO verbundenen Berufungsverfahren die Berufung des Angeklagten gegen ein Urteil des Amtsgerichts – Schöffengerichts –, in dem der Angeklagte wegen verspäteter Konkursanmeldung gemäß §§ 64, 84 GmbHG ebenfalls zu Freiheitsstrafe verurteilt wurde, verworfen. Aus den Einzelstrafen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet.

Den Angeklagten GC █████████████████ hat das Gericht wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen braucht danach nicht eingegangen zu werden.

I. Verletzung der Konkursantragspflicht durch den Angeklagten BC █████████████████

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte BC █████████████████ durch notariellen Vertrag vom 19. September 1980 zum alleinigen Geschäftsführer der ███ ██ Heizungs- und Sanitärgesellschaft mit beschränkter Haftung bestellt worden; zugleich hatte er sämtliche Gesellschaftsanteile erworben. In der notariellen Urkunde wurde festgehalten:

„Die Beteiligten sind sich darüber einig, und es ist dem Beteiligten zu 4)“ (dem Angeklagten BC █████████████████) „insbesondere bekannt, dass die VC ██ GmbH Steuerschulden und Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von derzeit mindestens 350.000,-- DM hat. Der Notar wies alle Beteiligten auf die Verpflichtung zur Einhaltung der konkursrechtlichen Vorschriften hin und machte die Beteiligten auch darauf aufmerksam, dass hinsichtlich der Steuerschulden der oder die Geschäftsführer der ███ GmbH den Finanzbehörden gegenüber mithaften können.“

Dazu hatten die Firmenverkäufer dem Angeklagten BC █████████████████ – außerhalb des notariellen Vertrags und ohne insoweit irgendwelche Einzelheiten mitzuteilen – erklärt, die Firma habe „Außenstände in mindestens der gleichen Größenordnung“. Die Änderung der Geschäftsführung wurde am 13. Oktober 1980 in das Handelsregister eingetragen.

Nach Übernahme der „VC ██ GmbH“ – nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist die Zeit zwischen Vertragsschluss und dem 29. Oktober 1980 gemeint – vereinbarten beide Angeklagte, über die ██ GmbH Kücheneinrichtungen zu beziehen, diese an zu werbende Kunden zu verkaufen, beim Käufer zu montieren – GC █████████████████ hatte das Schreinerhandwerk erlernt und besaß eine entsprechende Werkstatt –, die anfallenden „Gewinne“ zu teilen und sich auf diese Weise eine berufliche Existenz aufzubauen (UA Bl. 7, 10, 11).

Am 10. November 1980 versuchte ein Vollstreckungsbeamter der Allgemeinen Ortskrankenkasse ███ wegen Beitragsrückständen aus der Zeit vom 1. Juli bis 31. August 1980 in Höhe von 3.529,57 DM zu pfänden. Zu dieser Zeit war es dem Angeklagten BC █████████████████ noch nicht gelungen, die Geschäftsräume zu betreten; desgleichen hatte er – dies gilt auch für die Folgezeit – weder Geschäftsunterlagen einsehen, noch (frühere) Mitarbeiter sprechen oder über den Steuerberater etwas über Außenstände erfahren können. Der Angeklagte BC █████████████████ verwies deshalb den Vollstreckungsbeamten an die früheren Firmeninhaber. Mit Schreiben vom 11. November 1980 forderte die AOK die Firma VC ██ GmbH unter Hinweis auf den fruchtlosen Pfändungsversuch vom Vortag zur Zahlung der rückständigen Beiträge bis zum 18. November 1980 auf. Am 26. November 1980 stellte sie Konkursantrag.

Am 19. Januar 1981 wurde der Angeklagte hierzu vernommen. Er erklärte, die Firma habe keine Außenstände und mit Ausnahme weniger Büromöbel kein Vermögen. Er habe lediglich Namen und Kundenstamm der Firma übernehmen wollen. Mit Beschluss vom 5. Februar 1981 wies das Konkursgericht den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurück. Der Angeklagte BC █████████████████ stellte mit Schriftsatz des von ihm bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 13. Februar 1981 als Geschäftsführer der VC ██ GmbH Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft.

2. Die Strafkammer legt dem Angeklagten BC █████████████████ zur Last, er habe spätestens Mitte November 1980 erkannt (erkennen müssen), dass die GmbH überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei. Dennoch habe er es unter Verstoß gegen die ihm gemäß §§ 64, 84 GmbHG als Geschäftsführer obliegende und ihm bekannte Pflicht unterlassen, binnen drei Wochen Konkursantrag zu stellen. Die dahingehenden Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung leiden jedoch an Unklarheit und Lückenhaftigkeit.

Das gilt bereits im Hinblick auf die Frage, ob der Angeklagte BC █████████████████ Mitte November 1980 die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gekannt hat. Nach seiner – von der Strafkammer nicht widerlegten – Einlassung war ihm von den Firmenverkäufern mitgeteilt worden, die Außenstände der GmbH seien „mindestens“ so hoch wie die (mindestens 350.000 DM betragenden) Steuerschulden und Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten. Für die hier maßgebliche Zeit Mitte November 1980 hält ihm das Gericht zugute, dass es ihm „nicht gelungen (war), sich ein Bild über die Außenstände nach Schuldner, Höhe und Anspruchsgrund zu machen“ – dasselbe ist mangels gegenteiliger Feststellungen hinsichtlich seiner Kenntnis über die Firmenschulden im Einzelnen anzunehmen – und dass er jene Schulden als durch die Außenstände gedeckt erachtete (UA Bl. 8). Bei dieser Sachlage hätte es näherer Begründung bedurft, wenn die Strafkammer annahm, dem Angeklagten sei auf Grund der Mitteilung der AOK über das Bestehen einer weiteren Verbindlichkeit in Höhe von 3.529,57 DM – 1/100 der nach seiner Auffassung durch Außenstände mindestens gedeckten übrigen Schulden – und die Fruchtlosigkeit eines am 10. November 1980 durchgeführten Vollstreckungsversuchs – die auch darauf beruhen konnte, dass niemand angetroffen und kein weiterer Versuch unternommen worden war – die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit bewusst geworden. Das gilt umso mehr, als zu dieser Zeit bereits das erste Geschäft über die Lieferung einer Küche, das einen Gewinn von etwa 4.000 DM erwarten ließ, im Gange war und nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte BC █████████████████ von Manipulationen des Mitangeklagten GC █████████████████ wusste.

Auf der Grundlage dieser Ausführungen kann denn auch die von der Strafkammer für die Umschreibung des bedingten Vorsatzes verwendete, in Wirklichkeit Fahrlässigkeit bezeichnende Formulierung, dem Angeklagten „muss klar sein“ (UA Bl. 18), kaum noch als bloßes Vergreifen im Ausdruck betrachtet werden.

Unabhängig davon sind rechtsfehlerhaft auch die Urteilsausführungen, nach denen dem Angeklagten BC █████████████████ – wie dies ausdrücklich in der notariellen Urkunde vom 19. September 1980 festgehalten ist – bekannt (war), welche Verpflichtungen einen GmbH-Geschäftsführer bei Überschuldung einer GmbH treffen (UA Bl. 8). Aus der Überschuldung einer GmbH erwächst gemäß § 64 GmbHG dem Geschäftsführer die Pflicht, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen, nur dann, wenn sich die Überschuldung „bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz“ zeigt (vgl. auch BGH, Urteile vom 30. September 1980 – 1 StR 407/80 = NStZ 1981, 353 mit Anmerkung Meyer und vom 29. Januar 1980 – 1 StR 615/79 – sowie RGSt 44, 48). Eine solche Bilanz war aber – jedenfalls bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt – nicht erstellt worden. Auf Grund der dem Angeklagten BC █████████████████ nur anderweitig (möglicherweise) bekanntgewordenen Überschuldung war er nicht zur Antragstellung verpflichtet.

Ob der in der notariellen Urkunde enthaltenen Formulierung, der Notar habe „alle Beteiligten auf die Verpflichtung zur Einhaltung der konkursrechtlichen Vorschriften“ hingewiesen, ohne weiteres entnommen werden kann, der Angeklagte habe auch den Inhalt der maßgeblichen Vorschriften erfahren und zutreffend verstanden, kann offenbleiben. Jedenfalls lassen die Urteilsgründe, die in diesem Zusammenhang nur den die Überschuldung betreffenden Teil der Vorschrift ansprechen, nicht erkennen, dass sich die Strafkammer die Überzeugung davon verschafft hat, der Angeklagte habe die sich aus der Zahlungsunfähigkeit ergebende Pflicht gekannt. Die Ausführungen UA Bl. 15, der Angeklagte habe eingeräumt, „auf seine Verpflichtung ... informiert worden zu sein“, beseitigen die Unklarheiten nicht.

II. Betrugstaten beider Angeklagter

1. Nach den Urteilsfeststellungen zum Fall 3 der Anklage nahm der Angeklagte GC █████████████████ am 29. Oktober 1980 den ersten Auftrag zur Lieferung einer Küche im Wert von 16.132 DM und eine – von ihm mit dem Hinweis auf eigene Vorauszahlungspflicht verlangte – Anzahlung von 11.200 DM entgegen. Daraufhin bestellte der Angeklagte BC █████████████████ am 3. November 1980 bei der Firma NK ██ die gewünschte Küche. Sie wurde – entsprechend dem von GC █████████████████ vorgenommenen Aufmaß – am 5. Dezember 1980 an die Firma ███ GmbH geliefert und mit 12.000 DM, zahlbar bis 23. Januar 1981, in Rechnung gestellt. Der Käufer zahlte am 20. Dezember 1980 weitere 3.000 DM an GC █████████████████, erhielt von diesem die Küche Anfang Februar 1981 eingebaut und beglich dann den Restbetrag wiederum an GC █████████████████. Dieser führte die empfangenen Gelder nicht an den Angeklagten BC █████████████████ ab; er gibt an, sie „verrechnet zu haben“ (UA Bl. 17).

Hinsichtlich des Angeklagten GC █████████████████ lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, was er von der wirtschaftlichen Lage der Firma erfahren hat. Sie schließen nicht aus, dass er zunächst eine Vorauszahlungspflicht annahm, sich später zum Abwarten bis Fristende entschloss und alle angezahlten Beträge erst nach dem Einbau der Küche zweckwidrig verrechnete.

Hinsichtlich des Angeklagten BC █████████████████ teilt die Strafkammer nicht mit, ob er von den an GC █████████████████ geleisteten Anzahlungen erfahren und wann er sich zur zweckwidrigen Verwendung der – vom Käufer oder von GC █████████████████ erwarteten – Gelder entschlossen hat.

Damit ist nicht ausgeschlossen, dass beide Angeklagte bis nach dem Empfang der Küche am 5. Dezember 1980 noch beabsichtigten, den Lieferanten bis zum 23. Januar 1981 zu bezahlen, und somit trotz späterer Unterlassung der Bezahlung gegenüber der Lieferfirma keine zur Schädigung führende Täuschungshandlung begangen haben. Daran ändert die Urteilsausführung UA Bl. 17 nichts. Die Unklarheiten in den Feststellungen zu dem hier erörterten Fall werden auch nicht dadurch beseitigt, dass beide Angeklagte um den 18. November 1980 bei einer anderen Firma mit unwahren Angaben eine weitere Küche bestellten; dies umso weniger, als beide auch zu jener Zeit noch im Rahmen der Abmachung handelten, (nur) die Gewinne zu teilen und sich eine neue berufliche Existenz aufzubauen (UA Bl. 10, 11).

2. Es ist allerdings möglich, dass beide Angeklagte bei Bestellung und Entgegennahme der Küche am 3. November und 5. Dezember 1980 gegenüber der Lieferfirma betrügerisch handelten. Für diesen Fall kommt auf der Grundlage der bisherigen Urteilsausführungen die Annahme von Fortsetzungszusammenhang mit anderen Küchenbestellungen in Betracht. Die von der Strafkammer hierzu angestellten Erwägungen sind von Rechtsirrtum beeinflusst; sie schließen das Vorliegen der Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung nicht aus.

Der Angeklagte BC █████████████████ bestellte (bei einer anderen Firma) am 18. November 1980 eine weitere Küche, holte sie am 9. Dezember 1980 ab und nahm auch in der Folgezeit bis Mitte Februar 1981 Täuschungshandlungen gegenüber der Lieferfirma vor, um diese von der – möglicherweise erfolgreichen – Geltendmachung ihrer Forderung abzuhalten. Bei den anderen als Betrug oder Betrugsversuch gewerteten Fällen (Nrn. 4, 5 und 6 der Anklage) handelte es sich um Küchenbestellungen vom 19. Dezember 1980, 6. Januar 1981 und 20. Januar 1981. Danach kann der Angeklagte BC █████████████████ vor Beendigung der ersten Betrugstat einen sich auf die zweite erstreckenden Gesamtvorsatz gefasst und diesen vor Beendigung der zweiten Tat auf die übrigen Küchenbestellungen erweitert haben, so dass sich alle betrügerischen Handlungen als Teilakte einer fortgesetzten Handlung darstellen (BGHSt 19, 323; 23, 33, 35 und ständige Rechtsprechung, vgl. die Nachweise bei Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. vor § 52 Rdn. 26; Dallinger, MDR 1966, 198). Das hat die Strafkammer verkannt. Sie hat das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes rechtsfehlerhaft schon deswegen verneint, weil „zwischen den einzelnen Taten zeitliche Unterschiede bestanden und der Entschluss zur Bestellung einer Küche erst gefasst wurde, wenn ein Abnehmer vorhanden war“ (UA Bl. 19).

Die rechtsirrige Vorstellung kann sich zum Nachteil des Angeklagten BC █████████████████ ausgewirkt haben.

Entsprechendes gilt je nach der Beteiligung und der Vorstellung des Angeklagten GC █████████████████ auch für seine Tatbeiträge. Allerdings können Beihilfehandlungen und Täterhandlungen nicht miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehen (BGHSt 23, 203, 206; BGH bei Holtz MDR 1981, 629 mit weiteren Nachweisen). Der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass die im Hinblick auf die anderen Betrugshandlungen gebotene neue Prüfung auch insoweit zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis führt.

Schon aus diesen Gründen muss das Urteil hinsichtlich aller Betrugsfälle aufgehoben werden. Einer Erörterung weiterer Unklarheiten – einschließlich der unübersichtlichen Gliederung des Urteils (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27. September 1983 – 4 StR 550/83; Hürxthal in KK StPO § 267 Rdn. 8 mit zusätzlichen Rechtsprechungsnachweisen) – bedarf es danach nicht.

Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen, weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf seine in NStZ 1982, 463 und 1983, 501 veröffentlichten Entscheidungen hin.