Revision verworfen: Wahlfeststellung wegen schwerem Diebstahl oder Sachhehlerei bestätigt

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 437/66

in der Strafsache gegen den Gelegenheitsarbeiter Peter ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren ███████████ 1930 in ██, Tschechoslowakei, wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Februar 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreterin der ███████████████████,

██████████████████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. Juli 1966 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

In der Nacht zum 16. November 1965 wurde in Frankfurt am Main eine unweit des Hauptbahnhofs aufgestellte Baubude mit einem Nachschlüssel oder Dietrich geöffnet. In der Baubude wurde ein Schrank aufgebrochen und daraus eine Rechenmaschine gestohlen. Diese Maschine befand sich am nächsten Morgen in einer Aktentasche, die dem Angeklagten gehörte und von ihm zwischen 8 und 9 Uhr aus einem im Hauptbahnhof Frankfurt am Main angebrachten Schließfach genommen wurde.

Die Strafkammer ist zu der Überzeugung gekommen, dass der Angeklagte nur dadurch in den Besitz der Maschine gelangt sein könne, dass er sie entweder selbst aus der Baubude gestohlen oder sie vom Dieb erworben habe. Sie hat deshalb den Angeklagten auf wahldeutiger Grundlage wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder wegen Sachhehlerei zu acht Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten, der die Sachbeschwerde erhebt, hat keinen Erfolg.

Die wahldeutige Verurteilung des Angeklagten steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere mit dem Urteil BGHSt 12, 386. Die Strafkammer hat sich unter Berücksichtigung der wechselnden Einlassungen des Angeklagten eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Angeklagte den Besitz an der Maschine auf andere Weise als durch Diebstahl oder Hehlerei, etwa durch Fund, erlangt haben könne. Wie die Urteilsgründe eindeutig erkennen lassen (UA S. 8, 9), war sie überzeugt, dass solche anderen Möglichkeiten auszuschließen seien und dass der Angeklagte bei Wegfall von Diebstahl oder Hehlerei jeweils den anderen Tatbestand verwirklicht haben müsse. Dass die Strafkammer dabei weder genau feststellen konnte, wie der Angeklagte die Maschine gestohlen noch wie er sie von Vortätern an sich gebracht hat, ist dem Wesen der Wahlfeststellung begründet und eine ihrer Voraussetzungen.

Auch im Übrigen lässt das Urteil keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen. Insbesondere sind die Ausführungen zur inneren Tatseite der Hehlerei nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat auf S. 9 UA unter Würdigung der Begleitumstände rechtlich bedenkenfrei die Kenntnis des Angecklagten vom strafbaren Vorerwerb der Maschine und damit direkten Vorsatz des Angeklagten bejaht.

Schließlich sind, soweit schwerer Diebstahl in Betracht kommt, die Rückfallvoraussetzungen dargetan. Zwar ist im Urteil nicht mitgeteilt, ob und wann der Angeklagte davon Kenntnis erhalten hat, dass die vom Amtsgericht in Marktheidenfeld am 31. Oktober 1960 wegen Diebstahls verhängte Gefängnisstrafe von einem Monat erlassen wurde (vgl. BGH NJW 1953, 1358; BGH LM Nr. 9 zu § 244 StGB; RGSt 54, 276). Daraus jedoch, dass die Strafe nach Ablauf einer Bewährungszeit erlassen wurde, folgt mit Sicherheit die Kenntnis des Angeklagten davon, dass die Voraussetzungen für den Erlass der Strafe erfüllt waren (§ 268a Abs. 2 StPO; § 25 Abs. 1 S. 1 StGB); aus diesem Grunde kann die Strafe als rückfallbegründend herangezogen werden. Die vom Landgericht in Mannheim am 24. Juni 1965 wegen Diebstahls ausgesprochene Gefangnisstrafe von drei Monaten hat der Angeklagte durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt.