Revision 2 StR 433/85: Schuldspruch von Mittäterschaft auf Beihilfe geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ███ aus █████, geboren am █████ 1847, zurzeit in █████████ (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Februar 1985 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt wird; angewendete Vorschriften: §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, 27, 52 StGB – im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Sachbeschwerde hingegen ist teilweise erfolgreich.

Im Juli 1983 wurde Tihomir █████, ein Neffe des Angeklagten und Mitglied einer von Miljenko ███ organisierten serbo-kroatischen Exilgruppe, die sich „mit Straftaten aller Art“, vornehmlich aber mit Rauschgiftgeschäften befasste, in K[REDACTED] im Besitz von 1,5 kg Kokain festgenommen. Anlässlich verschiedener Besuche bei dem in Dänemark inhaftierten ████ erfuhr der Angeklagte erstmals (Dezember 1983) von dessen Beziehung zu der Exilorganisation. Auf Anweisung seines Neffen nahm er Kontakt zu dem gesondert verfolgten ███ auf und lernte über diesen ██████ kennen. Die Verbindung zu beiden hielt der Angeklagte „auch“ aufrecht, „weil er sich von ihnen Hilfe für seinen Neffen versprach. Deshalb war er jedenfalls auch generell bereit, diese Gruppe bei ihren strafbaren Aktivitäten zu unterstützen“ (UA S. 9).

Dem Angeklagten war bekannt, dass ███ für den 28. Mai 1984 einen Ausbruchsversuch aus der Vollzugsanstalt plante. Bereits im März 1984 waren ihm aus der Gruppe um ████ heraus vier gefälschte Pässe, einer davon mit dem Bild seines Neffen, zugeschickt worden, von denen er wusste, dass sie zu strafbaren Handlungen dienen sollten. Des Weiteren übernahm er in ███████████ einem anderen Mitglied der Gruppe Anfang Mai 1984 einen Umschlag mit 100.000,- Schwedischen Kronen, die er kurz darauf in ████ in Deutsche Mark umwechselte.

Im gleichen Zeitraum erhielt der Angeklagte von ███ den Auftrag, zusammen mit █████████ zum █████████ Flughafen zu fahren. Dort wurde für den 12. Mai 1984 Anita ███████ zurückerwartet, die von ██████████ im Auftrag █████ für einen Kokaintransport aus █████ nach ████ geworben worden war. Der Angeklagte sollte die Rauschgiftübergabe von der Kurierin an █████████ observieren und sichern. Beide fuhren im Fahrzeug des Angeklagten nach ██████████. Dort mussten sie im Flughafengebäude mehrere Stunden auf Anita ███████ warten. Während dieser Zeit, in der sie von Beamten des Bundeskriminalamts beobachtet wurden, hielten sie sich weitgehend voneinander getrennt und nahmen nur gelegentlich Kontakt miteinander auf. Beide besorgten für Anita ███████ ein Ticket für deren Weiterflug nach [REDACTED]. Als sich eine Verspätung der Maschine aus ███████ nach █████ abzeichnete, ermittelte der Angeklagte über einen Anruf bei seiner Ehefrau die Telefonnummer von ████████, damit dieser entsprechend unterrichtet werden konnte. Gleichzeitig ergab sich die Notwendigkeit, den Weiterflug der Kurierin umzubuchen. Die hierfür erforderlichen Informationen holte der Angeklagte am ████████████████ ein und gab sie an ██████ weiter. Nach dem Eintreffen von Anita ███████ beobachtete er diese. Als sie zusammen mit ███ zur Gepäckaufgabe ging, folgte er beiden in einem Parallellaufgang und begab sich dann nach kurzem Gespräch mit ███ zu seinem Fahrzeug, wo er festgenommen wurde. In dem Koffer der Kurierin befanden sich 4,433 kg Kokain (Reinheitsgehalt 90 - 96 %).

Diesen Feststellungen hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei entnommen, der Angeklagte habe entgegen seiner Einlassung gewusst, dass Anita ███████ Rauschgift in erheblicher Menge transportieren werde. Das Landgericht konnte auch aus der Äußerung ████ in seiner eigenen Hauptverhandlung, er sei von ███ in der Nacht vom 11. auf 12. Mai 1984 angewiesen worden, sich am folgenden Morgen mit dem Angeklagten zu treffen, um nach ██ zu fahren, schließen, dass der Angeklagte von ██████ einen gleichlautenden Auftrag erhalten hatte.

Zur Begründung ihrer Ansicht, der Angeklagte sei als Mittäter und nicht nur als Gehilfe anzusehen, hat die Strafkammer ausgeführt: Der Angeklagte habe den Geschehensablauf mitbeherrscht. Sein Tun stelle „im Rahmen des im internationalen Rauschgifthandel üblichen arbeitsteiligen Vorgehens der Beteiligten einen eigenständigen auf die Tatbestandsverwirklichung gerichteten Tatbeitrag dar“ (UA S. 35). Der Angeklagte sei am Erfolg der Tat interessiert gewesen, weil er sich einen Gewinn versprochen habe. Anderes sei angesichts des „gesamten Geschehensablaufs, seiner Verstrickung mit der Rauschgiftorganisation und seiner Persönlichkeit“ ausgeschlossen (UA S. 35). Schließlich hat sich die Strafkammer auch auf ihre Erfahrung berufen, die sie durch die Befassung mit Betäubungsmittelstrafsachen gewonnen hat.

Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Überzeugung der Strafkammer gründet sich zwar auf mögliche, weder denkgesetz- noch erfahrungswidrige Schlussfolgerungen. Gleichwohl ist der Senat in diesem Fall an die Bewertung des Tatgeschehens durch das Landgericht nicht gebunden, weil sie Anlass zu der Befürchtung gibt, dass der Tatrichter den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt und sich nicht mit anderen naheliegenden Möglichkeiten auseinandergesetzt hat, die mit den festgestellten Beweistatsachen ebenso gut zu vereinbaren sind (vgl. BGHSt 25, 365, 367; BGH, Urt. v. 19. November 1976 – 1 StR 394/76 – bei Holtz MDR 1977, 284).

Hier hätte die Strafkammer darauf eingehen müssen, dass die Verhaltensweise des Angeklagten auch auf das Bestreben zurückzuführen sein kann, seinem inhaftierten Neffen zu helfen. Machte er sich die serbo-kroatische Exilgruppe gewogen, so konnte er möglicherweise auch auf deren Unterstützung bei dem geplanten Ausbruchsversuch des ████ hoffen. Der „Geschehensablauf und seine Verstrickung in die Rauschgiftorganisation“ ließe sich gegen eine solche Beweiswürdigung nicht anführen. Der Angeklagte hatte bis Dezember 1983 keine Verbindung zu der Gruppe um ████████. Seine anschließende Mitarbeit bis zu seiner Festnahme hielt sich in bescheidenem Umfang. Er hielt die Kontakte zu ██████ und ██████ auch aufrecht, weil er sich von ihnen Hilfe für seinen Neffen versprach und war deshalb zur Unterstützung strafbarer Handlungen bereit. Welchem Zweck die Verwahrung der gefälschten Pässe und die Umwechslung der Schwedischen Kronen dienen sollte, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Beides muss wegen der Verwicklung der Organisation in Straftaten „aller Art“ nicht mit Rauschgiftgeschäften zu tun gehabt haben. Schließlich wird aus den Urteilsgründen nicht deutlich, warum das Landgericht aus der Persönlichkeit des nicht vorbestraften Angeklagten geschlossen hat, er habe mit der Absicht gehandelt, Gewinn zu erzielen.

Der Senat hat von sich aus den Schuldspruch geändert. Er ist davon überzeugt, dass eine erneute Hauptverhandlung nicht zu einer weitergehenden Aufklärung des Tatgeschehens führen könnte.

Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt ist dem Angeklagten lediglich eine Beihilfe nachgewiesen. Zwar könnte er auch dann Mittäter der Einfuhr sein, wenn er nur gehandelt hat, um seinen Neffen zu unterstützen. Voraussetzung eines entsprechenden Schuldspruchs wären allerdings Feststellungen, aus denen sich die Täterschaft rechtsfehlerfrei ableiten ließe. Daran mangelt es hier. Der Angeklagte griff erst zu einem relativ späten Zeitpunkt in das Geschehen ein. Insbesondere war er mit dem Anwerben der Kurierin und den weiteren Vorbereitungen der Rauschgifteinfuhr nicht befasst. Sein objektiver Tatbeitrag auf dem Flughafen ist ohne weiteres vereinbar mit der Annahme, er habe lediglich eine fremde Tat unterstützt. Gleiches gilt für die zu seinen Gunsten zu unterstellende Willensrichtung. Unter diesen Umständen wäre jede andere Bewertung seiner Beteiligung als die einer Beihilfe aus Rechtsgründen zu beanstanden.

Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, wie sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Rechtsansicht des Senats bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs.

VRiBGH Herdegen ist infolge urlaubsbedingter Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.