Revision: Unzucht mit Kind – Abgrenzung §176 Abs.1 Nr.3 und §175a Nr.3; Fortsetzungszusammenhang verneint

In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser ██████ ████ aus ███, zur ███ Rhld., geboren am ████, in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1960 in der Sitzung vom 27. Oktober 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 30. Mai 1960

1.) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte – unter Freispruch im Übrigen – der Unzucht mit einem Kinde in zwei Fällen schuldig ist,

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit darüber nicht befunden ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Verführung eines Minderjährigen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision; er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

1.) Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich.

2.) Die Sachbeschwerde hat teilweise Erfolg.

Keinen Bedenken begegnet die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe in den beiden Fällen, in denen er sich an dem vierjährigen Kinde Horst Dieter [REDACTED] in unsittlicher Weise vergangen hat, jeweils den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt.

Hingegen kann ihrer Auffassung nicht beigetreten werden, dass dadurch zugleich die Merkmale des § 175a Nr. 3 StGB verwirklicht worden seien. Wie der Senat in BGHSt 2, 40 bereits ausgesprochen und in BGHSt 9, 111 erneut zum Ausdruck gebracht hat, setzt die Anwendung dieser Vorschrift voraus, dass sich der Minderjährige der geschlechtlichen Beziehung der Handlung des Täters bewusst ist. Daran hat es hier bei dem Opfer gefehlt, was schon in Hinblick auf dessen kindliches Alter kaum zweifelhaft sein kann und was auch aus den sonstigen Feststellungen des Urteils deutlich hervorgeht. Deshalb war für eine Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB kein Raum.

Aber auch ein versuchtes Verbrechen scheidet aus. Das Urteil gibt keinen Anhalt dafür, dass der Angeklagte bei seinem Vorgehen den Willen gehabt hat, das Kind solle die Geschlechtsbezogenheit der Handlungen erkennen.

Demnach ist in den beiden Fällen, in denen es zu einem unzüchtigen Verhalten des Angeklagten gekommen ist, dessen Verurteilung nur aus § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gerechtfertigt.

Dass diese Verstöße aber, wie die Strafkammer meint, in Fortsetzungszusammenhang stünden, trifft nicht zu. Im Urteil heißt es zwar bei der rechtlichen Würdigung, der Angeklagte sei aus einem einheitlichen Gesamtvorsatz heraus tätig geworden. Feststellungen, die diese Annahme tragen könnten, sind jedoch nicht getroffen. Aus der Sachverhaltsschilderung geht vielmehr mit aller Deutlichkeit hervor, dass es sich jedesmal um eine zufällige Gelegenheit gehandelt hat, die sich daraus ergab, dass das Kind den Angeklagten in dessen Zimmer aufsuchte. Für die Auffassung der Strafkammer, die Handlungsweise des Angeklagten beruhe auf einem den Gesamterfolg von vornherein umfassenden Vorsatz, fehlt es daher an jeder Grundlage.

Der Angeklagte ist somit des Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in zwei Fällen schuldig. Der Schuldspruch kann von hier aus entsprechend geändert werden. Eines besonderen Hinweises auf die vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung des rechtlichen Verhältnisses der beiden Gesetzesverletzungen zueinander bedarf es nicht; da der Angeklagte die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit dem Kinde schlechthin in Abrede gestellt hat, ist es ausgeschlossen, dass er sich anders verteidigt hätte, wenn er zuvor auf die Möglichkeit einer insoweit anderen rechtlichen Würdigung aufmerksam gemacht worden wäre.

Die Änderung des Schuldspruchs hat jedoch zur Folge, dass der Angeklagte, soweit er im Eröffnungsbeschluss über die beiden festgestellten Taten hinaus eines fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit § 175a Nr. 3 StGB beschuldigt war, freizusprechen ist, und dass die hierdurch erwachsenen Verfahrenskosten von der Staatskasse zu tragen sind. Bei der Kostenentscheidung auch von der Vorschrift des § 467 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen, besteht kein Anlass.

Im Übrigen führt die Änderung des Schuldspruchs zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, weil der Angeklagte jeweils nur den Straftatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht hat. Da es sich dabei aber um zwei rechtlich selbständige Taten handelt, wird die Strafkammer für diese unter Beachtung des § 358 Abs. 2 StPO zwei Einzelstrafen festzusetzen und aus ihnen eine Gesamtstrafe zu bilden haben.