Rückfallbetrug: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Buchdruckermeister Wilhelm ████ ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ 1907 in [REDACTED], Krs. [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Bo bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter W[REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 12. Juli 1954 im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Durch Urteil vom 1. Oktober 1953 war der Angeklagte wegen Rückfallbetruges in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat durch Erkenntnis vom 7. Mai 1954 das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie nicht den Rückfall betrafen. Zur Aufhebung des Strafausspruches führte, dass die Strafkammer rechtsirrig strafschärfend verwertet hatte, dass der Angeklagte trotz Verbüßung empfindlicher Freiheitsstrafen über die Rückfallvoraussetzungen hinaus immer wieder strafällig geworden sei, obwohl die damaligen Feststellungen das nicht ergaben. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Angeklagten wiederum zu einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Revision meint, das Landgericht habe sich mit bindenden Feststellungen des Revisionsgerichts in Widerspruch gesetzt. Ein Revisionsgericht trifft keine Feststellungen, sondern prüft nur, ob das Recht auf die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen richtig angewendet ist. Das Landgericht musste zwar die rechtliche Beurteilung des Senats seiner neuen Entscheidung zugrunde legen (§ 358 Abs. 1 StPO), durfte aber neue und andere Feststellungen zum Strafausspruch treffen, da der Senat die früheren Feststellungen aufgehoben hatte.

Die jetzigen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen den bei der Strafzumessung verwerteten Schluss, die Vorstrafen des Angeklagten und sein „nach den hier abgeurteilten Betrugsfällen an den Tag gelegtes strafbares Verhalten“ zeigten, dass er in starkem Maße zu Betrügereien neige. Die hier abgeurteilten Taten waren Ende 1952 begangen. Nach den jetzigen Feststellungen hat der Angeklagte auch in der Folgezeit weitere Straftaten begangen, die zu neuen Verurteilungen geführt haben.

Das Urteil muss aber aufgehoben werden, weil das Landgericht die Vorschriften über die Bildung von Gesamtstrafen (§§ 74, 79 StGB) nicht beachtet hat. Es musste eine Gesamtstrafe mit den noch nicht verbüßten rechtskräftigen Strafen bilden, soweit die jetzt abgeurteilten Taten vor den früheren Verurteilungen begangen waren. Nach den Urteilsgründen war das hier der Fall. Die Strafkammer erörtert nicht, ob diese Strafen bei Erlass des angefochtenen Urteils schon verbüßt waren. Dagegen spricht, dass sich der Angeklagte zur Zeit des Urteils in anderer Sache in Strafhaft befand. Schon die Unterlassung dieser Prüfung ist ein sachlichrechtlicher Fehler, der zur Aufhebung nötigt, selbst wenn inzwischen die Strafen verbüßt sind (BGHSt 4, 366).

Der Senat sieht keinen Anlass, von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.