Ablehnung des Sachverständigen bei Kinderbefragung — Urteil aufgehoben

Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 1996 – 2 StR 430/96

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 4. März 1996 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Nach Aufhebung eines ersten Urteils hat das Landgericht die Angeklagten M. und P. wegen zweifachen sexuellen Missbrauchs eines Kindes, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und die Angeklagte H. wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes, tateinheitlich begangen mit sexuellem Missbrauch eines Schutzbefohlenen, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Nach den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten die Taten zum Nachteil ihrer Kinder S. und N. zwischen dem 15. November 1988 und dem 1. Mai 1993 in der Wohnung der Familie begangen. Das Landgericht stützt sich bei seinen Feststellungen zum Tatgeschehen im Wesentlichen auf die Angaben, die die Tochter S. (diese war zu Beginn des Tatzeitraums ein Jahr sechs Monate und an dessen Ende sechs Jahre alt) gegenüber der Sachverständigen H. im Rahmen einer Glaubwürdigkeitsuntersuchung gemacht hat und welche durch Vernehmung der Sachverständigen als Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung hat das Kind seine Angaben gegenüber der Sachverständigen in wesentlichen Teilen nicht bestätigt. Das Landgericht bewertet die Aussage des Kindes gegenüber der Sachverständigen jedoch als glaubhaft und stützt sich hierbei auf deren Glaubwürdigkeitsgutachten.

Die Revisionen der Angeklagten haben mit der verfahrenstechnischen Rüge Erfolg, das Landgericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen die Sachverständige H. rechtsfehlerhaft zurückgewiesen.

Der ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Verfügung vom 10. November 1993 übersandte die Staatsanwaltschaft die Akten dem Amtsgericht mit der Bitte, für die Kinder der Angeklagten einen Ergänzungspfleger zu bestellen, diesen vor einer Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht der Kinder nach § 52 StPO zu veranlassen und sodann die Akten an die Sachverständige H. zur Anfertigung von Glaubwürdigkeitsgutachten weiterzuleiten. Dabei wurden von der Staatsanwaltschaft im Einzelnen gehende Anweisungen zur Art der Anhörung der Kinder erteilt. Es sei darauf zu achten, dass die Kinder konkrete Angaben zu den sexuellen Übergriffen machen. Die wesentlichen Aussagen der Kinder seien wörtlich zu Protokoll zu nehmen. Hierbei sei auch in welcher Weise sexuelle Manipulationen an ihnen vorgenommen wurden, soweit möglich, auf Tatzeitraum und Häufigkeit der Vorfälle zu achten.

Die Sachverständige befragte und begutachtete die Kinder und übersandte der Staatsanwaltschaft am 21. April 1994 ihr Gutachten. Über ihr Zeugnis- und Untersuchungsverweigerungsrecht wurden die Kinder seinerzeit nicht belehrt.

Die Angeklagten haben in der Hauptverhandlung die Sachverständige H. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und dies wie folgt begründet:

Die Sachverständige H. hat in ihrer Anhörung als Sachverständige im Hauptverhandlungstermin am 14. Februar 1996 erklärt, dass sie den Kindern bewusst verschwiegen habe, dass sie für das Gericht ein Gutachten erstelle. Hätte sie den Kindern dies erklärt, so hätten diese mit Sicherheit keine Angaben gemacht. Sie habe die Aussagen nur erreicht, indem sie in einer spielerischen Situation die Kinder befragt hat. Hätte sie den Kindern mitgeteilt, dass sie für das Gericht ein Gutachten erstellen müsse, so hätten die Kinder mit Sicherheit nichts ausgesagt. Aufgrund dieser Aussage steht fest, dass die Sachverständige bewusst und vorsätzlich ihre Gutachterfunktion für das Gericht verschwiegen hat, damit sie um jeden Preis eine Aussage der Kinder auch unter Verletzung zwingender Rechtsvorschriften erreichen kann. Einer erfahrenen Sachverständigen, die nach eigenen Angaben über 1000 Glaubwürdigkeitsgutachten für Gerichte angefertigt hat, muss unterstellt werden, dass sie weiß, dass die Kinder sowohl über ihre Funktion und insbesondere in kindgerechter Weise über das Zeugnisverweigerungsrecht aufgeklärt werden müssen. Nach allem muss sich den Angeklagten die Vermutung aufdrängen, dass die Sachverständige befangen ist und durch eine rechtswidrig erlangte Aussage der Kinder zu einer Verurteilung beitragen will.

Das Landgericht hat die Ablehnungsgesuche mit folgender Begründung zurückgewiesen:

Die glaubhaft gemachten Tatsachen, die von Seiten der Verteidigung zur Begründung angeführt worden sind, sind nicht geeignet, bei den Angeklagten Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen H. zu erwecken. Der Umstand, dass diese die Exploration an den Kindern S. und N. vorgenommen hat, ohne sie zuvor auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen zu haben, ist kein Anzeichen für eine Befangenheit der Sachverständigen. Die Aufgabe der Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht obliegt nicht der Sachverständigen, sondern ausschließlich dem Richter, der dazu befugt gewesen wäre, der Sachverständigen diese Aufgabe zu übertragen. Eine Befangenheit der Sachverständigen wird auch nicht dadurch begründet, dass sie die Kinder vor der Exploration nicht davon in Kenntnis gesetzt hat, dass sie als Gutachterin für das Gericht tätig sei. Zum einen ist sie hierzu von Seiten des Gerichts nicht aufgefordert worden. Zum anderen gehört es zur Frage der Sachkunde der Sachverständigen, inwieweit sie den zu explorierenden Kindern gegenüber hierzu Angaben macht. Die Sachverständige, die sich nach ihren Bekundungen wissenschaftlich anerkannter und in eigener langjähriger Praxis erprobter Methoden bedient, hat hierzu ausgeführt, dass die Kinder bei einem entsprechenden Hinweis auf ihre gerichtliche Gutachterfunktion zur Sache keine Aussagen gemacht hätten. Nach allem begründen diese Umstände keinen Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen H.

Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche durch das Gericht ist rechtsfehlerhaft.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 StPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. An die Unparteilichkeit eines Sachverständigen sind hohe Anforderungen zu stellen. Das festgestellte Verhalten der Sachverständigen ist geeignet, bei verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

Den angehörten und untersuchten Kindern (im Alter von sechs und neun Jahren) stand in den Verfahren gegen ihre Eltern das Recht zu, Angaben zur Sache und die Untersuchung zu verweigern (§ 52 Abs. 1 Nr. 3, § 81c Abs. 3 Satz 1 StPO). Hierüber waren sie gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1, § 81c Abs. 3 Satz 2 StPO zu belehren. Selbst wenn die Kinder nicht das notwendige Verständnis im Sinne von § 52 Abs. 2 StPO hatten, dass die Beschuldigten etwas Unrechtes getan haben könnten und ihre Aussage und Untersuchung zu einer Bestrafung beitragen könnten, durften sie doch selbst darüber entscheiden, ob sie aussagen wollten oder nicht (BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Belehrung 4).

Der Sachverständige ist zwar nicht befugt, die danach gebotene Belehrung vorzunehmen (vgl. BGHR a.a.O.). Er muss jedoch, wenn er feststellt, dass die Belehrung oder ihre Nachholung durch die zuständige Stelle unterblieben ist, hier die Staatsanwaltschaft veranlassen (Meyer-Goßner LR § 81c Rn. 35; KK-Pelchen § 81c Rn. 12).

Unterlässt es der Sachverständige, die danach gebotene Belehrung herbeizuführen, so mag das allein noch nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. Unterbleibt die Belehrung jedoch aufgrund eines Irrtums des Sachverständigen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, so liegt hierin regelmäßig kein Grund, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln.

Verschweigt jedoch ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelnder Sachverständiger bei dieser Sachlage den Kindern bewusst, dass er für die Justizbehörden tätig wird, weil er sicher ist, dass diese anderenfalls keine Angaben zum Tatgeschehen machen würden, dann setzt er sich auch gegenüber einem besorgten und verständigen Angeklagten dem Verdacht der Parteilichkeit aus. Denn ein Zeuge, der berechtigt ist, Aussage und Untersuchung zu verweigern, darf diese Rechte jederzeit geltend machen. Er kann sein ursprüngliches Einverständnis auch später noch widerrufen. Die Vernehmung und die Untersuchung dürfen dann nicht fortgeführt werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechte nicht wahrgenommen werden können, wenn Befragung und Untersuchung bewusst so gestaltet werden, dass der Zeuge die Vernehmungs- und Untersuchungssituation gar nicht erkennt. Die Sachverständige hat deshalb durch ihr Vorgehen den Eindruck erweckt, dass sie unter Missachtung der genannten Verfahrensrechte die Kinder unbedingt zu Angaben veranlassen wollte, die die Angeklagten belasten konnten.

Auf der fehlerhaften Ablehnung des Befangenheitsgesuchs kann das angefochtene Urteil beruhen. Zwar hat das Landgericht in rechtsfehlerfreier Weise die Sachverständige H. zunächst nur als Zeugin darüber vernommen, was das Kind S. im Rahmen der durchgeführten Exploration zum Tatgeschehen bekundet hat. Das Landgericht hat sich dann jedoch zur Bewertung der Aussage des Kindes auch der besonderen Sachkunde der Sachverständigen H. bedient.

Der neu entscheidende Tatrichter wird auf folgendes hingewiesen:

Das Landgericht hat als mögliche Zeitpunkte der Taten „Tage Ende des Jahres 1988“ angenommen (UA S. 27). Zu diesen Zeitpunkten war die Zeugin S., auf deren Angaben sich die Verurteilung stützt, aber erst 1/2 Jahr alt. Es ist ausgeschlossen, dass die Zeugin die Vorfälle, die das Landgericht festgestellt hat, aus eigener Erinnerung schildern konnte, wenn diese sich tatsächlich im Jahre 1988 oder auch nur in der ersten Hälfte des Jahres 1989 ereignet haben sollten.

Nach dem Hinblick darauf, dass die Tochter N. erst Ende des Jahres 1988 geboren worden ist, können die im angefochtenen Urteil geschilderten sexuellen Übergriffe gegen dieses Kind nicht in der genannten Zeit der Jahre 1988/89 begangen worden sein. Dies wird vor einer erneuten Verurteilung der Angeklagten zu bedenken sein.