Revision teilweise stattgegeben – Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 429/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ███ aus █████, geboren am ███ 1956 in █████████████ (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 1988 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 7. März 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Bei der Strafzumessung für den versuchten Totschlag hat das Landgericht zunächst den Strafrahmen unter Anwendung der Milderungsmöglichkeiten gemäß §§ 24, 49 StGB und §§ 22, 49 StGB angegeben und sodann erörtert, ob die Voraussetzungen des minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB vorliegen. Dieser – nicht sachgerechte – Aufbau begründet zwar für sich allein keinen Rechtsfehler; er ist dann unschädlich, wenn erkennbar die Strafrahmenbestimmung gleichwohl das Ergebnis der Abwägung aller nachfolgend dargestellten maßgeblichen Umstände ist.

Das ist aber hier nicht der Fall. Bei den Erörterungen zu den Voraussetzungen der 2. Alternative des § 213 StGB hat das Landgericht ausgeführt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit „allein“ den Fall – verglichen mit „den Erscheinungsformen des mit dem Regelstrafrahmen geahndeten versuchten Totschlags“ – nicht als minder schwer erscheinen lasse. Das spricht dafür, dass die Milderung gemäß §§ 22, 23, 49 StGB bereits vorausgesetzt und damit der zugrundeliegende Sachverhalt im Hinblick auf § 213 StGB nicht mehr gewertet wurde.

Im Folgenden hat die Strafkammer zwar weiter „die übrigen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte“ berücksichtigt und einzeln angeführt, darunter jedoch nicht den hier erörterten, dass die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht, wenn es alle maßgeblichen Umstände im Rahmen einer Gesamtschau zunächst im Hinblick auf § 213 StGB geprüft hätte, zur Anwendung dieser Vorschrift gelangt wäre.

Weiter ist – zumal bei Berücksichtigung des Zusammenhangs der beiden abgeurteilten Taten – nicht auszuschließen, dass sich die Höhe der Einsatzstrafe auf die Höhe der wegen gefährlicher Körperverletzung festgesetzten Einzelstrafe ausgewirkt hat. Der Senat hebt deshalb den gesamten Strafausspruch auf, um dem neu erkennenden Gericht eine in sich abgewogene Strafzumessung zu ermöglichen.

Soweit im neuen Urteil wiederum die „Intensität des Verletzungsverhaltens“ (UA Bl. 34, 35) zu Lasten des Angeklagten gewertet wird, muss es erkennen lassen, dass das Gericht geprüft hat, inwieweit dieses Verhalten auf einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit beruhen kann (vgl. BGHR StGB § 21 Strafzumessung 1 bis 6).