BGH: Aufklärungspflicht, Strafzumessung und Beihilfevorsatz bei Unterschlagung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den Kürschner Nikolaos █████████████████ aus ██, geboren am ██████ 1949 in ████/Griechenland,

den Fahrer und Mechaniker Ioanis Papadimitriu aus ██, geboren am ██████ 1955 in ████/Griechenland,

wegen Veruntreuung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1982 auf Grund der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 1982, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ████, 2. Rechtsanwalt ███ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten Papadimitriu, - beide in der Verhandlung vom 15. Dezember 1982 -

Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15. Januar 1982 in dem ihn betreffenden Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. In der Liste der angewendeten Strafvorschriften wird zusätzlich § 22 StGB eingefügt.

II. Auf die Revision des Angeklagten Papadimitriu wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten Papadimitriu wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████ wegen Veruntreuung, Vortäuschung einer Straftat und versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten Papadimitriu hat es wegen Beihilfe zur Unterschlagung auf eine Freiheitsstrafe von neun Monaten erkannt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████ hat teilweise, das des Angeklagten Papadimitriu in vollem Umfang Erfolg.

A. Revision ████

I. Verfahrensbeschwerden

1. Entgegen der Auffassung des Angeklagten war das Landgericht nicht nach § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet, seine Ehefrau als Zeugin zu vernehmen und die auf Bl. 15 und 19 d.A. befindlichen Fotokopien von Lieferscheinen der Firma Pelzverarbeitung P. R. zu verlesen. Es lagen keine Umstände vor, die zum Gebrauch dieser Beweismittel drängten.

Der Beschwerdeführer hatte bereits bei der polizeilichen Vernehmung vom 31. Juli 1981 selbst ausgesagt, dass seine Ehefrau zwar dem Namen nach die „Inhaberin“ des Betriebs und er der „Geschäftsführer“ sei, dass aber die Verfügungsgewalt ihnen gemeinsam zustehe (Bl. 7 d.A.). Entsprechend hat die Zeugin ████ bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 26. August 1981 das Unternehmen als „unsere“ Kürschnerei bezeichnet und weiter bekundet, sie sei wohl als Inhaberin beim Gewerbeamt eingetragen; die eigentliche Geschäftsabwicklung laufe aber über ihren Mann, sie kümmere sich nicht um die Geschäfte, d.h. die finanziellen und anderweitigen Regelungen (Bl. 79, 80 d.A.). Nachdem der Angeklagte in der Hauptverhandlung auch noch auf die Vernehmung der erschienenen Zeugin verzichtet hatte, bestand kein Anlass für das Landgericht, sie über die Besitzverhältnisse zu befragen. Dass es im Urteil einerseits heißt, die Ehefrau sei die Inhaberin des Betriebs, und an anderer Stelle von der Firma des Angeklagten die Rede ist, findet seine Erklärung in jenen Angaben des Angeklagten und den erwähnten Aussagen seiner Ehefrau.

2. Aus denselben Gründen erübrigte sich auch eine Verlesung der genannten Lieferscheine zur Beantwortung der Frage, wem der Betrieb wirklich gehörte.

3. Zu Unrecht vertritt der Beschwerdeführer ferner die Auffassung, das Landgericht habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, indem es ohne Vernehmung des Zeugen Wagner die Feststellung getroffen habe, die Alarmanlage sei nur wenige Tage vor der Tat von der zuständigen Fachfirma überprüft und in Ordnung befunden worden. Diese Feststellung ist dahin zu verstehen, dass die Anlage nach der Überprüfung funktionstüchtig war. Sie schließt nicht aus, dass der damals im Auftrag der Wartungsfirma erschienene Zeuge ███ einen defekten Riegelkontakt ausgetauscht hat. Aus einer solchen Reparatur ergab sich deshalb für das Landgericht noch kein Grund, den Zeugen ██ als Zeugen zu vernehmen. Im Übrigen war sich die Strafkammer nach den Urteilsgründen darüber im Klaren, dass in dem Betrieb zwei Alarmanlagen eingebaut waren, eine an der Tür sowie ein Bewegungsmelder, der beim Betreten der eigentlichen Werkstatt ansprach. Daher ist es unerheblich, dass das Landgericht die erstgenannte Anlage irrtümlich ebenfalls als „Bewegungsmelder“ bezeichnet hat.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Zeuge Wagner hätte bei einer Vernehmung Aussagen bestimmten Inhalts gemacht, könnte dies für die Frage, ob die Strafkammer den Zeugen hätte vernehmen müssen, allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn das Landgericht davon Kenntnis gehabt hätte, dass der Zeuge derartige Bekundungen machen werde. Dies hat der Beschwerdeführer aber selbst nicht behauptet.

4. Die Strafkammer war auch nicht zur Vernehmung der Zeugin W. im Sühnetermin verpflichtet. Es fehlte jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass zwischen dem versuchten Einbruchsdiebstahl in der Wohnung des Angeklagten und dem Abtransport der Pelzjacken und Pelzmäntel aus der Kürschnerei irgendein Zusammenhang bestehen könnte.

5. Die bloße Tatsache, dass dem Angeklagten ein versuchter Versicherungsbetrug zur Last gelegt wurde, begründete noch keine Verpflichtung des Landgerichts, die das Versicherungsverhältnis betreffenden Urkunden beizuziehen und einen sachkundigen Angestellten der Versicherungsgesellschaft zu vernehmen. Hinsichtlich dieser Rüge gilt wiederum der bereits unter Nr. 2 gebrachte Hinweis, dass sich eine Aufklärungspflicht des Richters nur aus den ihm bekannten Umständen ergeben kann.

6. Der Angeklagte hatte den Hilfsbeweisantrag gestellt, den Tatort in Augenschein zu nehmen und ein Sachverständigengutachten einzuholen zum Beweis dafür, dass durch dritte Personen – unbekannte Täter – die Alarmanlage unmittelbar nach Betreten der Geschäftsräume durch Knopfdruck oder andere Hilfsmittel (eventuelles Verdecken des Bewegungsmelders durch irgendwelche Gegenstände) ohne weiteres außer Betrieb gesetzt werden konnte. Vom Beschwerdeführer wird vorgebracht, über diesen Antrag sei nicht entschieden worden. Das ist jedoch nicht zutreffend. Auf S. 9 und 10 UA hat das Landgericht die behauptete Tatsache als wahr unterstellt.

7. Ein weiterer Hilfsbeweisantrag des Angeklagten hatte folgenden Inhalt:

„Zum Beweis dafür, dass durch die Gewaltanwendung (Herausreißen der Eingangstür) die Alarmanlage nicht ordnungsgemäß funktionierte, insbesondere keinen akustischen Alarm für längere Zeit auslöste und somit Anwohner alarmiert werden konnten, wird Bezug genommen auf ein Sachverständigengutachten.“

Die Strafkammer hat den Antrag wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt und hierzu ausgeführt, der Zustand der Alarmanlage, der bei dem Herausbrechen der Tür bestanden habe, sei nicht „wiederholbar“; zudem sei die Anlage wenige Tage vorher von der zuständigen Fachfirma überprüft und in Ordnung befunden worden. Der Angeklagte vertritt die Ansicht, der Antrag hätte nicht mit dieser Begründung zurückgewiesen werden dürfen; anhand der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Aufnahmen Nrn. 3 und 4 hätte der damalige Zustand rekonstruiert werden können; die beiden Aufnahmen hätten es einem Sachverständigen ermöglicht, die Folgen der Gewaltanwendung zu beurteilen; schließlich sei die Strafkammer fälschlich davon ausgegangen, dass sich die Anlage bei der erwähnten Überprüfung in Ordnung befunden habe.

Auch diese Verfahrensbeschwerde ist unbegründet. Die Tatsachenwürdigung des Landgerichts, dass der damalige Zustand nicht wiederhergestellt werden konnte, ist zumindest im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Über den Zustand des Bewegungsmelders konnten die beiden Fotos keinen Aufschluss geben, weil sie nur den vorderen Türbereich zum Gegenstand hatten. Hinzu kommt, dass der Bewegungsmelder ansprach, als der Angeklagte am nächsten Tag nach dem Tatgeschehen die Werkstatt betrat. Angesichts dieser Sachlage kann es nicht mehr darauf ankommen, ob die zwei Aufnahmen einen Sachverständigen in die Lage versetzt hätten, ein Gutachten darüber zu erstatten, ob die an der Tür angebrachte Alarmeinrichtung durch das Herausreißen der Tür funktionsuntüchtig geworden war.

8. Weiter hatte der Angeklagte hilfsweise eine Inaugenscheinnahme sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass zum Verpacken von 190 Bisam- und Nutriabodies mindestens 30 Plastikmülltüten erforderlich seien. Die Strafkammer hat dies als wahr unterstellt.

Das Revisionsvorbringen hierzu ist dahin zu verstehen, dass nach Meinung des Beschwerdeführers das Landgericht die offensichtliche Zielrichtung des Antrags verkannt hat und dass es auf Grund der Wahrunterstellung verpflichtet gewesen wäre, zu prüfen, ob die Plastiktüten bei einer Fahrt in dem VW-Transporter Platz gefunden hätten. Eine solche Pflicht bestand indes nicht. Der Hilfsbeweisantrag enthielt keine Angaben über die Größe der „Plastikmülltüten“. Die Strafkammer brauchte dazu von sich aus keine Feststellungen zu treffen. Denn der Mitangeklagte Papadimitriu hatte bei seinem Geständnis vom 1. August 1981 angegeben, dass der Boden des Transportfahrzeugs mit den „Säcken“ gerade bedeckt gewesen sei. Auf dieses Geständnis hat die Strafkammer die Verurteilung maßgeblich gestützt.

9. Das sonstige Revisionsvorbringen zum Verfahrensrecht ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

II. Sachrügen

1. Die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

a) Hinsichtlich der Gründe für die unterschiedlichen Feststellungen zur Frage, wer Inhaber des Betriebs war, wird auf die vorstehenden Ausführungen unter I 1 verwiesen. Die Bezeichnung „Geschäftsführer“ wird im Wirtschaftsleben nicht nur bei den vom Angeklagten genannten Gesellschaften benutzt.

Dahingestellt bleiben kann, ob der Angeklagte Alleingewahrsam an den Pelzbekleidungsstücken gehabt hat. Zwar wäre dies Voraussetzung für eine Verurteilung nach § 246 StGB. Falls seine Ehefrau Mitgewahrsamsinhaberin war, hätte sich der Angeklagte des Diebstahls schuldig gemacht. Der für diesen geltende Strafrahmen ist nicht geringer als der für die Veruntreuung bestimmte.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Anzeigen des „Schadens“ bei der Versicherung bereits als einen versuchten Betrug und nicht als eine bloße (straflose) Vorbereitungshandlung gewertet. Der Angeklagte hat durch diese Meldung schon eine Täuschungshandlung vorgenommen. – In dem vom Beschwerdeführer erwähnten Fall (NJW 1952, 430 f.) war es noch nicht zu einer Äußerung gegenüber der Versicherung gekommen. –

2. Begründet ist die Sachrüge, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet.

a) Das Landgericht hat bei der Strafbemessung nicht das nach § 647 BGB bestehende Unternehmerpfandrecht und das sich hieraus ergebende Absonderungsrecht (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 KO) berücksichtigt. Zu Recht wird dies vom Angeklagten beanstandet.

b) Rechtliche Bedenken bestehen auch insofern, als die Urteilsgründe keinen Aufschluss darüber geben, ob das Landgericht bei der Festsetzung der Einzelstrafe für den versuchten Betrug von der Milderungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht hat. Sollte es eine solche Milderung abgelehnt haben, so kann der Senat – mangels Ausführungen im Urteil hierzu – nicht prüfen, ob die Nichtanwendung des milderen Strafrahmens auf einer rechtsfehlerfreien Entscheidung beruht.

c) Obwohl diese Sachmängel nur die für die Veruntreuung und den versuchten Betrug bestimmten Einzelstrafen betreffen, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben. Es liegt nahe, dass die für die Vortäuschung einer Straftat festgesetzte Einzelstrafe durch die Höhe jener beiden anderen Einzelstrafen beeinflusst worden ist.

Die Liste der angewendeten Strafvorschriften hat der Senat um § 22 StGB ergänzt.

B. Revision Papadimitriu

Seine Verurteilung kann keinen Bestand haben, weil sich die Strafkammer nicht mit seiner Einlassung auseinandergesetzt hat, er habe geglaubt, die Ware würde an die Firma █████ zurückgeliefert werden.

Ferner enthält das Urteil keine Ausführungen zu der Milderungspflicht gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB.