Entfernung eines Angeklagten aus der Hauptverhandlung mangels Begründung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schrotthändler Hans ██████ aus ███████████, dort geboren am ██ ███████ ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Sachbezeichnung: Sch[REDACTED] u[REDACTED] wegen schweren Diebstahls und Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. September 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Scharpenseel, Bundesrichter Bundesrichter Schalscha, Dr. Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██

StPO § 247 Abs. 1 Satz 1, § 338 Nr. 5

Der unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO liegt vor, wenn der Beschluss über die vorübergehende Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nicht förmlich begründet worden ist und infolgedessen zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist.

BGH, Urteil vom 28. September 1960 – 2 StR 429/60

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mönchengladbach vom 12. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in sechs Fällen und wegen Hehlerei unter Anrechnung der erlittenen Polizei- und Untersuchungshaft zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, da die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO begründet ist. Sie trägt hierzu folgendes vor: Der Angeklagte ████ sei gegen Schluss der Vernehmung aller Angeklagten zur Sache während eines Teiles der Vernehmung des früheren Mitangeklagten ███ aus dem Sitzungssaal entfernt worden; der diese Maßnahme anordnende Gerichtsbeschluss enthalte jedoch keine Begründung; während § 247 Abs. 1 StPO die Entfernung des Angeklagten nur gestatte, wenn zu befürchten sei, dass in seiner Gegenwart ein Mitangeklagter nicht die Wahrheit sagen werde, müsse aus den Umständen entnommen werden, dass das Gericht sich zu der getroffenen Maßnahme nicht aus diesem Grunde entschlossen, vielmehr habe verhindern wollen, dass ████ seine Aussage nach der des ██ einrichte; dies sei aber kein rechtlich zulässiger Grund gewesen, so dass die Abwesenheit des Angeklagten ████ bei einem Teil der Hauptverhandlung einen Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO darstelle.

Die Sitzungsniederschrift beurkundet hierzu folgendes: Nachdem die Angeklagten sich zur Sache erklärt hatten und den Angeklagten ███████ und ██████ Vorhalte aus ihren polizeilichen Aussagen gemacht worden waren, beschloss das Gericht, den Angeklagten ████████ in Abwesenheit des Angeklagten ████ weiter zur Sache zu vernehmen. ████ wurde aus dem Sitzungssaal geführt und ██████ weiter zur Sache gehört. Alsdann wurde ████ wieder hereingeführt und selbst weiter zur Sache vernommen.

Hiernach ist dem Vorbringen der Revision die Berechtigung nicht zu versagen. Nach § 230 StPO ist die Anwesenheit des Angeklagten während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung notwendig. Eine Ausnahme sieht u. a. die Vorschrift des § 247 StPO vor. Da nach der Sachlage die Entfernung des Angeklagten wegen ordnungswidrigen Verhaltens (§ 247 Abs. 2 StPO) ausscheidet, kommt nur Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift in Betracht. Er gestattet dem Gericht, den Angeklagten während der Vernehmung eines Mitangeklagten aus dem Sitzungszimmer abtreten zu lassen, wenn zu befürchten ist, dass dieser in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen werde. Eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist nicht zulässig; insbesondere widerstreitet eine Zwangsentfernung zu dem Zweck, die Anpassung des Angeklagten an die Einlassung eines Mitangeklagten zu verhindern, dem klaren Wortlaut des Gesetzes; sie ist dem Gericht versagt, mag eine solche Maßnahme noch so sehr zur Ermittlung der Wahrheit dienlich erscheinen. Die Anwesenheitspflicht soll dem Angeklagten die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung sichern und ihm vor allem im wichtigsten Abschnitt des Verfahrens das rechtliche Gehör gewährleisten; die Durchbrechung dieses den Strafprozess beherrschenden Grundsatzes muss streng auf den Wortlaut des Gesetzes beschränkt bleiben. Deshalb hält der Senat eine Ausweitung, wie sie das Reichsgericht in einem gleich gelagerten Fall in DR 1941 Nr. 314 zur Erforschung der Wahrheit zulassen wollte, nicht für vertretbar; er schließt sich vielmehr der bereits vom 1. Strafsenat in BGHSt 3, 384, 386 vertretenen Auffassung und ihrer Begründung an (vgl. auch BGHSt 3, 187, 190; 9, 77).

Die Befugnis zu einer Anordnung gemäß § 247 Abs. 1 StPO steht nach ständiger Rechtsprechung nicht dem Vorsitzenden, sondern allein dem Gericht zu, so dass stets ein formeller Gerichtsbeschluss ergehen muss, der zu begründen und zu verkünden ist (vgl. RGSt 20, 273; BGHSt 1, 346, 350). Die Frage, ob ein Mangel in diesen Förmlichkeiten (Fehlen eines Gerichtsbeschlusses überhaupt oder Fehlen einer Begründung) den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zur Folge hat, ist bisher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. Während der 5. Strafsenat in BGHSt 4, 364 ohne weiteres einen unbedingten Revisionsgrund annimmt, wenn kein Gerichtsbeschluss über die Entfernung des Angeklagten ergangen ist, hat der erkennende Senat in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 25. Juni 1954 (2 StR 269/53) im Anschluss an RG JW 1935, 1861 ausgesprochen, dass bei fehlender Begründung des Beschlusses § 338 Nr. 5 StPO nur verletzt sei, wenn die sachlichen Voraussetzungen des § 247 StPO in Wirklichkeit nicht vorgelegen hätten (vgl. auch Eb. Schmidt Lehrkom. z. StPO § 247 Anm. 24; Kleinknecht/Müller StPO § 247 Anm. 7).

Ob es gerechtfertigt ist, das Fehlen des Gerichtsbeschlusses selbst anders zu beurteilen als das Fehlen einer Begründung, mag zweifelhaft sein. Die Frage bedarf indessen keiner Entscheidung. § 338 Nr. 5 StPO ist jedenfalls dann verletzt, wenn wegen des Fehlens der Begründung zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zulässigen Erwägungen ausgegangen ist. Das ist hier der Fall. Der Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte ███ haben zwar nach dem Urteil ein umfassendes Geständnis abgelegt. Sie hatten sich auch schon teilweise zur Sache erklärt, und es waren ihnen Vorhalte aus ihren polizeilichen Aussagen gemacht worden, bevor der angefochtene Beschluss erging. Deshalb kann es wohl sein, dass das Gericht zur Klarung noch bestehender Unklarheiten und Widersprüche in den Einlassungen der beiden Angeklagten das Abtreten des ████ während der Vernehmung des ██████ für notwendig hielt, weil es befürchtete, ██████ werde in Anwesenheit des ████ die Wahrheit nicht sagen. Es besteht aber auch die Möglichkeit, wie die Revision zutreffend geltend macht, dass das Gericht durch die Anordnung ████ hindern wollte, seine weitere Einlassung nach der Aussage des ██ █████████████. Eine Zwangsentfernung aus diesem Grunde wird aber, wie schon ausgeführt, vom Gesetz nicht gestattet.

Da somit nicht auszuschließen ist, dass die sachlichen Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO von der Strafkammer verkannt worden sind, muss das Urteil aufgehoben werden (§ 338 Nr. 5 StPO). Die weitere Rüge, dass der Angeklagte nicht unmittelbar nach seinem Wiedererscheinen im Sitzungssaal von dem wesentlichen Inhalt der Aussage des ██ unterrichtet worden sei, kann unerörtert bleiben (vgl. hierzu BGHSt 3, 384).