Revisionen wegen Diebstahl und Hehlerei: Aufhebung und Zurückverweisung in Teilen

In der Strafsache gegen

1. den Rundfunktechniker Reinhard ██████, geboren am ████ in ██,

2. die Hausfrau ████, geboren am ███ 1899 in ██,

3. den stud. ing. Günter ████, geboren am ███ 1926 in ██,

wegen Diebstahls und Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Menges, Landgerichtsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Auf die Revisionen der Angeklagten Gustav und Olga ████ wird das Urteil des Landgerichts in ███████ vom 9. Oktober 1952, soweit es sich gegen sie richtet, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Auf die Revision des Angeklagten ████ ██ gegen das bezeichnete Urteil wird die Sache, soweit sie ihn betrifft, zur Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte Gustav ███ ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu zwei Jahren Zuchthaus und Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zwei Jahren verurteilt worden.

Frau Olga ███ erhielt wegen Anstiftung zum Diebstahl und wegen Beihilfe zur Hehlerei eine Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis.

Der Angeklagte █████ ist wegen fortgesetzter Hehlerei zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden.

1.) Die Revision des Angeklagten Gustav ██ rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Verletzung des sachlichen Rechts. Schon die Rüge der Verletzung des Verfahrensrechts greift durch. In der Sitzung vom 6. Oktober 1952, in der das Protokoll über die Einnahme des richterlichen Augenscheins vom 4. Oktober 1952 verlesen worden ist, hat der Zeuge ████ erneut ausgesagt und die Richtigkeit seiner Bekundung unter Bezugnahme auf seinen in der Hauptverhandlung bereits früher geleisteten Zeugeneid versichert. In der Sitzung vom 7. Oktober 1952 hat er seine Aussage ergänzt und wiederum die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seinen früheren Eid versichert. In dieser Sitzung hat er aber anschließend noch „eine Erklärung“ abgegeben, von der es in der Niederschrift heißt: „hinsichtlich dieser Erklärung, welcher das Gericht keine wesentliche Bedeutung beimisst, soll der Zeuge █████ gem. § 61 Ziff. 3 StPO unvereidigt bleiben.“

Mit Recht wird von der Revision gerügt, dass von dem Gericht für den Fall der Nichtvereidigung weiter die Feststellung zu treffen gewesen wäre, dass nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten sei (vgl. BGHSt Bd. 1 S. 58). Die Aussage des Gerichts ist für das Urteil der Strafkammer ersichtlich auch von Bedeutung gewesen. Daher lässt sich nicht ausschließen, dass bei vorschriftsmäßiger Vereidigung auch der weiteren Erklärung diese für das Urteil von bestimmendem Einfluss gewesen wäre. An einen Beschluss des Gerichts, dass nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten gewesen wäre, fehlt es. Dieses Mangels wegen ist das angefochtene Urteil, soweit es den Angeklagten Gustav ███ betrifft, aufzuheben.

Bei dieser Sachlage bedarf das sonstige Vorbringen der Revision des Angeklagten Gustav ███ keiner näheren Erörterung mehr. Das Landgericht hat in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit, den mit den Revisionsrugen vertretenen weiteren Gesichtspunkten gegebenenfalls Rechnung zu tragen.

Auf die rechtliche Würdigung etwaiger Anstiftung zum Diebstahl und nachfolgender Hehlerei, die bei den Erörterungen zur Revision der Angeklagten Olga ███ besondere Bedeutung hat, sei auch hier bei dem Angeklagten Gustav ████ hingewiesen (vgl. BGHSt Bd. 4 S. 41).

Für die rechtliche Beurteilung der Handlungen des Angeklagten als gewerbsmäßige Hehlerei verlangen die Grundsätze der Entscheidungen in BGHSt Bd. 1 S. 383 und RGSt Bd. 72 S. 285 gegebenenfalls Beachtung.

Auch ist die Änderung des Strafgesetzbuches durch die ab 1. Oktober 1953 geltende Fassung zu berücksichtigen, die durch den neuen § 260 Abs. 2 StGB entstanden ist. Danach tritt bei gewerbsmäßiger Hehlerei im Falle der Bejahung mildernder Umstände Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten ein.

2.) Die Revision der Angeklagten Olga ███ rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und falsche Anwendung des sachlichen Rechts. Die Sachrüge hat Erfolg.

Die frühere Mitangeklagte ████ hat nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils auf Anstiftung der Angeklagten Olga ███ Röhren █████████ entwendet und geliefert. Der Angeklagte Gustav ███ war auch insoweit der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gesprochen worden. Die Angeklagte Olga ████ wird auf Grund der getroffenen Feststellungen sowohl der Anstiftung zum Diebstahl der Frau ████ als auch der Beihilfe zur Hehlerei ihres Sohnes Gustav ███ für überführt erachtet. Ob hierbei berücksichtigt worden ist, dass bei Anstiftung zum Diebstahl nicht nachfolgende Hehlerei am Diebesgut durch die Anstifterin angenommen werden konnte (BGHSt Bd. 4 S. 41), ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Angeklagte Olga ███ hinsichtlich der Sachen, denen ihr Anstiftung zum Diebstahl zur Last fällt, auch wegen Beihilfe zur Hehlerei verurteilt worden ist. Aus diesem Grunde muss die Verurteilung der Angeklagten zwecks einwandfreier Feststellung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufgehoben werden.

Die Anstiftung zum Diebstahl, wenn sie sich auf den Fall ███████ beschränkt, wird nach dem jetzigen Sachverhalt unter das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 fallen, weil sie offenbar vor dem Stichtag des Gesetzes vollendet war.

Bei der hiernach erforderlichen Aufhebung des Urteils, soweit es sich gegen die Angeklagte Olga ███ richtet, erübrigt es sich, deren sonstige Revisionsrügen im einzelnen noch näher zu erörtern.

Die Revision des Angeklagten █████, die nur Verletzung des sachlichen Rechts rügt, wäre offensichtlich unbegründet, wenn nicht § 23 StGB n.F. zu berücksichtigen wäre. Diese gesetzliche Vorschrift führt nach § 354a StPO zur Zurückverweisung der Sache zwecks Nachholung der Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung zugunsten des Angeklagten (vgl. das zum Abdruck bestimmte Urteil des erkennenden Senats 2 StR 40/53 vom 14. Oktober 1953).