BGH: Bankrott – Übermäßiger Aufwand und Buchführungspflicht; Aufklärungspflicht bei Zeugen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ███, geboren am █, 2. den Kaufmann Erwin Ar███████, geboren am ██, wegen Bankrotts u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 17. April 1953 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte ███ wegen Bankrotts gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 KO in Tateinheit mit Gläubigerbegünstigung verurteilt ist, in vollem Umfange, im Übrigen im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch,

2. soweit der Angeklagte ███████ verurteilt ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar ███ „wegen Bankrotts gemäß § 240 Abs. 1 Ziff. 1, 3, 4 KO in Tateinheit mit Gläubigerbegünstigung gemäß § 241 KO, wegen fortgesetzten Verstrickungsbruchs“, ███████ „wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Diebstahl und wegen fortgesetzten Verstrickungsbruchs“.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I.

Der Angeklagte ███ eröffnete im März 1949 in Beuel ein Textilwarengeschäft. Er betrieb das Geschäft, das sich zunächst befriedigend entwickelte, allein mit seiner Ehefrau. Im April 1950 stellte er erstmalig eine Angestellte ein. Im Juni 1950 eröffnete er in Bad Godesberg eine Filiale, die seine Frau leitete. Infolge der Geschäftserweiterung stellte er im Juni weitere Angestellte ein, so den Mitangeklagten ████████, den er als Geschäftsführer in Beuel und Anfang Oktober als Geschäftsleiter der Filiale in Bad Godesberg einsetzte. Er betrieb außerdem noch einen ambulanten Verkaufsbetrieb für die Landkreise Bonn und Siegburg. Im Jahre 1950 erzielte er einen Gesamtumsatz von 260.000 DM.

Im Oktober 1950 beanstandeten Beamte des Finanzamtes die Buchführung als mangelhaft, da nur Bücher für Ausgaben und Einnahmen vorhanden waren. Das Finanzamt gab ihm eine Frist von drei Monaten zur Anlegung einer ordnungsgemäßen Buchführung. Der Angeklagte betraute hierauf Anfang 1951 den Buchhalter █████████ mit der Führung der Bücher. Erst von diesem Zeitpunkt an wurde der „Ansatz einer ordnungsgemäßen Buchführung“ gemacht.

Im Herbst 1950 traten Zahlungsschwierigkeiten auf. Bis zum 24. Oktober 1950 gingen 4 Zahlungsbefehle über insgesamt 1.500 DM ein. Ihre Zahl erhöhte sich bis Weihnachten auf 23 über einen Betrag von mehr als 7.000 DM. Anfang des Jahres 1951 kam es zu zahlreichen Pfändungen. Im März 1951 war kaum noch pfändungsfreie Ware vorhanden. Zu dieser Zeit schränkte der Angeklagte seine Tätigkeit im Geschäft ziemlich ein; die Geschäftsführung übernahm der Mitangeklagte ████████. Anfang April 1951 kam es zu Vergleichsverhandlungen, die Ende April zu einem Vergleichsvorschlag führten. Dem Vorschlag stimmte aber nur ein Teil der Gläubiger zu. Am 21. Mai 1951 eröffnete das Amtsgericht in Bonn auf Antrag eines Gläubigers das Konkursverfahren über das Vermögen des Angeklagten. Das Verfahren ergab eine Verschuldung von etwa 100.000 DM. An Vermögenswerten waren nur freie Waren im Höhe von 3.000 DM und freie Forderungen in Höhe von 5.000 DM vorhanden.

1.) Die Strafkammer hält es für erwiesen, dass der Angeklagte durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht und sich dadurch gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO verfehlt hat. Den Aufwand sieht sie darin, dass er am 24. Oktober 1950 für eine kostspielige Feier anlässlich des Geburtstages seiner Frau etwa 1.000 DM ausgab, zu Weihnachten 1950 eine Musiktruhe um 900 DM kaufte, der Helga █████ einen Ring im Werte von 70 DM schenkte, und offenbar auch darin, dass seine Privatentnahmen, die bis Oktober 1950 unter 1.000 DM lagen, im Oktober auf 1.166 DM, im November auf 1.259 DM und im Dezember auf 2.371 DM stiegen. Sie hält diese Ausgaben für übermäßig, da sie in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen standen.

Die Strafkammer ist demnach der Auffassung, die Beurteilung, ob ein Aufwand übermäßig sei, bemesse sich nach dem Einkommen. Das Einkommen allein ist jedoch nicht maßgebend; sie legt es zudem nicht dar. Ein Aufwand ist übermäßig, wenn der Gemeinschuldner Beträge ausgibt, die das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigen und zu seinem Vermögen und Einkommen in keinem angemessenen Verhältnis stehen (RGSt 70, 260; BGHSt 3, 23, 26). Maßgebend für die Beurteilung ist die gesamte wirtschaftliche Lage. Hierzu enthält das Urteil keine näheren Feststellungen, und zwar weder über das Vermögen noch über die Einnahmen und Ausgaben ab Ende Oktober 1950, von welchem Zeitpunkt an die Strafkammer einen übermäßigen Aufwand annimmt. Es ist daher unmöglich zu beurteilen, ob und in welchem Maße die verbrauchten Summen unverhältnismäßig waren. Hierzu reicht auch die Feststellung nicht aus, dass bis 24. Oktober 1950 4 Zahlungsbefehle eingingen, da eine Zahlungsschwierigkeit noch nicht besagt, dass die Vermögenslage die angeführten Ausgaben nicht mehr gestattete. Zwar weist die Tatsache, dass bis Weihnachten 23 Zahlungsbefehle im Betrage von mehr als 7.000 DM eingingen und im April 1951 eine Überschuldung von 100.000 DM bestand, darauf hin, dass die angeführten Ausgaben ab Ende Oktober 1950 übermäßig waren. Das Revisionsgericht kann dies aber den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen, da der Umsatz im Jahre 1950 insgesamt 260.000 DM betrug, sich vermutlich nach Eröffnung der Filiale im Juni 1950 besonders steigerte und der Verbleib eines Betrages von 60.000 DM nicht festgestellt werden konnte. Zudem nimmt die Strafkammer an, dass der Mitangeklagte ████ nicht unerhebliche Summen veruntreut hat.

Das Urteil konnte daher insoweit keinen Bestand haben. Die Strafkammer wird bei der neuen Verhandlung den Sachverhalt weiter zu klären haben. Entgegen dem Revisionsvorbringen kann sie hierbei den Kauf einer Musiktruhe als Ausgabe heranziehen. Sie wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass der Kaufpreis mit einer Forderung verrechnet wurde, die angeblich kaum einbringlich war und daher geringwertig gewesen sein konnte. War dies der Fall, wäre der Aufwand geringer. Auch für die innere Tatseite könnte dies von Bedeutung sein. Bejaht die Strafkammer erneut einen übermäßigen Aufwand, wird sie auch prüfen müssen, ob der Angeklagte die schlechte Vermögenslage erkannte oder sie unter Beachtung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt hätte erkennen müssen. Je nach diesen Feststellungen handelte er vorsätzlich oder fahrlässig.

Die Aufhebung muss sich auf die Verurteilung wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO und wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO erstrecken, da die Strafkammer die Vergehen nach § 240 als eine Handlung ansieht und zwischen ihr und der Gläubigerbegünstigung Tateinheit annimmt.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch zu den Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO nähere Feststellungen treffen müssen. Sie nimmt an, der Angeklagte habe entgegen seiner Verpflichtung vorsätzlich seine Bücher so unordentlich geführt, dass sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewährten, und keine Bilanzen in der vorgeschriebenen Zeit gezogen.

Die Pflicht, Bücher zu führen und Bilanzen zu ziehen, obliegt nach §§ 4, 38, 39 HGB nur dem Vollkaufmann. Die Firma des Angeklagten war nach dem Urteil im Handelsregister nicht eingetragen. Entscheidend ist daher, ob sein Handelsgeschäft über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging, d. h. nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (§§ 2, 4 HGB; Staub HGB 14. Aufl. § 4 Anm. 18 ff.; HGB Komm. der RGR 2. Aufl. § 4 Anm. 13). Hierfür ist der Umsatz, worauf die Strafkammer es abstellt, wohl ein bedeutsames Beweisanzeichen, aber nicht allein entscheidend. Der Angeklagte hatte das Geschäft im März 1949 mit einem Vermögen von 3.000 DM gegründet und zunächst mit seiner Frau allein geführt. Es entwickelte sich zufriedenstellend. Das Urteil lässt aber schon nicht ersehen, in welchem Maße und in welcher Zeit sich der Umsatz steigerte. Es bedarf daher näherer Feststellungen, um beurteilen zu können, ob und zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte Vollkaufmann und daher verpflichtet war, Bücher zu führen und Bilanz zu ziehen (Staub § 38 Anm. 2). Zu bejahen wird dies sein von der Eröffnung einer Filiale in Bad Godesberg und der Einstellung mehrerer Angestellter im Juni 1950 an, da das Geschäft nun nach Art und Umfang über den Betrieb eines Kleingewerbes hinausging. Ob dies aber auch für die Zeit vorher anzunehmen ist, kann das Revisionsgericht nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilen. Es ist daher auch eine Prüfung nicht möglich, ob die Strafkammer zu Recht eine Bilanzpflicht für das Jahr 1949 bejaht hat.

Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass der Angeklagte für die Buchführung und die Bilanzziehung verantwortlich war und, falls er einen Angestellten damit beauftragte, diesen beaufsichtigen musste. Sie lässt es aber offen, ob er nun ████████ mit der Buchführung betraute, was er nach dem Urteil behauptet, und ob er ihn oder unter Umständen einen anderen Angestellten, der die Bücher führte, überwachte. Den Vorsatz begründet die Strafkammer nur damit, dass der Angeklagte aus den spärlichen Unterlagen die Mangelhaftigkeit der Buchführung ersehen habe. Zu welchem Zeitpunkt er die Unterlagen einsah, stellt sie aber nicht fest. Dass er es vermied, bei der Prüfung der Bücher durch Beamte des Finanzamtes anwesend zu sein, kann allein den Vorsatz nicht begründen. Die Strafkammer wird daher auch hier nähere Feststellungen treffen müssen.

Die Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO zeigt keinen Rechtsfehler. Die Revision trägt hierzu auch nichts vor.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer davon auszugehen haben, dass Bankrottvergehen nach § 240 KO nicht schon deshalb zu einer einheitlichen Straftat zusammengefasst werden und auch Tateinheit mit Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil die Taten sich auf dieselbe Zahlungseinstellung beziehen (BGHSt 1, 186; 3, 23, 26). Sie wird hiernach auch zu prüfen haben, ob nicht zwischen den Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, falls sie diese bejaht und vorsätzliche Begehung feststellt, Fortsetzungszusammenhang besteht (BGH 5 StR 233/53 vom 29. September 1953).

2.) Der Angeklagte hat vom Gerichtsvollzieher ordnungsgemäß gepfändete Waren an Kunden verkauft. Verschiedentlich veranlasste er auch den Austausch von Pfandstücken, wenn einem Kunden ein gepfändetes Kleidungsstück gefiel. Das Urteil stellt fest, dass er vorsätzlich handelte. Das Vorbringen der Revision, die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob er sich nicht irrigerweise für berechtigt hielt, Kleidungsstücke auszutauschen, geht fehl, da die Strafkammer ausdrücklich einen Irrtum verneint. Ohne Rechtsfehler hat daher die Strafkammer die äußere und innere Tatseite eines Verstrickungsbruchs bejaht. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs ist nicht zu beanstanden.

3.) Nach den Feststellungen gab der Angeklagte am 2. April 1951 bei einer Zusammenkunft mit einem Teil der Großgläubiger eine Überschuldung von 5 bis 10.000 DM an, obwohl er zu diesem Zeitpunkt selbst eine solche von 30.000 DM annahm und sie in Wahrheit 100.000 DM betrug. Er bestimmte dadurch die Gläubiger, grundsätzlich einem Verwertungsmoratorium zuzustimmen und ihm weiter Stundung zu gewähren. Das Urteil stellt auch fest, dass der Angeklagte die Gläubiger täuschen wollte, um sich den rechtswidrigen Vermögensvorteil einer Stundung zu verschaffen. Die Annahme der Strafkammer, er habe sich dadurch eines Betruges schuldig gemacht, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, da den Feststellungen zu entnehmen ist, dass die Gläubiger durch die Verzögerung ihres Zugriffs einen Schaden erlitten.

Die Verurteilung wegen der Vergehen des einfachen Bankrotts und der Gläubigerbegünstigung kann auch den Strafausspruch bei der Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs und Betrugs beeinflusst haben. Die Aufhebung war daher hierauf und auf den Gesamtstrafausspruch zu erstrecken.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer bei der Strafzumessung das Vorbringen der Revision zu würdigen haben. Zutreffend trägt diese hierzu vor, dass die mehrmaligen Ehescheidungen allein keinen Schluss auf einen rücksichtslosen Egoismus des Angeklagten zulassen.

Die Verfahrensrügen beziehen sich nur auf das Urteil, soweit es bereits auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben wird. Sie bedürfen daher keiner Erörterung.

II.

Die Strafkammer hält den Angeklagten ███████ für überführt, Kleidungsstücke rechtswidrig aus dem Geschäft weggenommen und verschenkt, Gelder der Geschäftskasse entnommen und sich zugeeignet und schließlich gepfändete Gegenstände veräußert zu haben. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, greift durch.

Das Urteil stellt u. a. fest, der Angeklagte habe aus dem Geschäft ohne Erlaubnis des Geschäftsinhabers ██ einen Wintermantel und ein Wollkleid entnommen und einer Frau ███████████████ gegeben. Der Angeklagte, der eine rechtswidrige Wegnahme in allen Fällen bestreitet, bringt vor, er habe zwar die Kleider Frau ███████████████ gegeben, jedoch hiermit sein Konto belastet. Hierzu trifft das Urteil keine Feststellungen. Bestand ein solches Konto und hatte der Geschäftsinhaber ████ ihm erlaubt, Käufe für sich abzuschließen, sofern er sein Konto entsprechend belastete, läge insoweit Diebstahl und damit auch Untreue nicht vor.

Die Strafkammer stellt weiter fest, der Angeklagte habe ein Jackenkleid aus dem Geschäft ohne Zahlung genommen und einer gewissen ███ geschenkt. Die Feststellung trifft sie auf Grund der Aussage der Zeugin ██████. Diese bekundete, dass Fräulein ██████ ihr erzählte, der Angeklagte habe ihr ein Jackenkleid ohne Bezahlung vermacht. Zu Recht findet die Revision in diesem Verfahren eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Der Beweis durch Zeugen vom Hörensagen ist zwar zulässig. Er findet jedoch seine Grenze in der Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 Abs. 2 StPO). Ist ein bestimmter Vorgang zu klären, ist grundsätzlich die Person in der Hauptverhandlung zu hören, die ihn unmittelbar beobachtet hat. Ihre Aussage ist gegenüber dem Zeugen vom Hörensagen die bessere (BGHSt 1, 373, 376). Die Anklage hatte Fräulein █████ als Zeugin benannt. Die Ladung kam als unbestellbar zurück, da sie unbekannt verzogen war. Erhebungen nach ihrem jetzigen Wohnort unterblieben. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Zeugin unerreichbar war. Die Strafkammer durfte sich dann nicht mit der Vernehmung von Fräulein ██████, die nur eine Zeugin vom Hörensagen war, begnügen.

Die Revision meint, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht auch dadurch verletzt, dass sie die Angestellte Hedi ████████ nicht vernommen hat. Sie war in der Anklage als Zeugin benannt und auch geladen, jedoch in der Hauptverhandlung nicht erschienen. Die Strafkammer hat ihre Entschuldigung als ungenügend erachtet. ████████ war Verkäuferin in der Filiale in Bad Godesberg (S. 103 d. A.). Ihrer Aussage wurde, wie die Anklage und die Ladung zeigen, Bedeutung für die gesamten Vorgänge im Geschäft beigemessen. Diese Umstände drängten hiernach zu ihrer Vernehmung, da der Angeklagte eine Schuld in vollem Umfang bestritt. Die Strafkammer durfte daher nicht davon absehen.

Auf der Verletzung der Aufklärungspflicht in den angezeigten Richtungen kann das Urteil beruhen, und zwar auch, soweit der Angeklagte wegen Verstrickungsbruchs verurteilt wurde. Es ist nicht auszuschließen, dass die Vernehmung der Angestellten ██████ auch hier zu anderen Feststellungen geführt hätte. Das Urteil war daher aufzuheben.

Die sachliche Nachprüfung zeigt im Übrigen keinen Rechtsfehler.

Dr. Arndt Dr. Dotterweich Dr. Moericke

Bundesrichter Werner ist erkrankt, Bundesrichter Dr. Menges beurlaubt. Beide Richter sind deshalb an der Unterschrift verhindert.