Revision gegen Verurteilung wegen Sexualdelikten teilweise erfolgreich; Aufhebung mehrerer Taten und Unterbringung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter August Fritz Wilhelm ████ ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1903 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen erschwerter Unzucht zwischen Männern u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Februar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 20. November 1956 mit den Feststellungen aufgehoben

a) in den Fällen 4 (KC), 3 (Sch), in ███ ██████ 2 in vollem Umfang, ███ und 8

b) in den übrigen Fällen im Strafausspruch,

c) im Gesamtstrafausspruch einschließlich der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt

a) wegen erschwerter Unzucht zwischen Männern (§ 175a Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit Unzucht mit Kindern (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in fünf Fällen, davon in drei Fällen fortgesetzt handelnd,

b) wegen fortgesetzter erschwerter Unzucht zwischen Männern (§ 175a Nr. 3 StGB),

c) wegen fortgesetzten Versuchs der erschwerten Unzucht zwischen Männern (§§ 175a Nr. 3, 43 StGB),

d) wegen Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit versuchter erschwerter Unzucht zwischen Männern (§§ 175a Nr. 3, 43 StGB).

Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerden greifen allerdings nicht durch.

a) Unbegründet ist der Vorwurf der Revision, das Landgericht habe bei der Urteilsfindung „einen außerhalb der Hauptverhandlung liegenden Umstand“ verwertet, weil es seine Überzeugung von der Glaubwürdigkeit der Kinder u. a. darauf gestützt habe, dass sich deren Sachdarstellung mit den Aussagen vor der Kriminalpolizei voll gedeckt habe. Es trifft zwar zu, dass in der Hauptverhandlung ausweislich der gerichtlichen Niederschrift weder die polizeilichen Protokolle über die Anhörung der Kinder im Vorverfahren verlesen noch die Verhörsbeamten als Zeugen vernommen worden sind. Dessen bedurfte es aber nicht, um die Äußerungen der Kinder vor der Kriminalpolizei in verfahrensrechtlich zulässiger Weise in die Hauptverhandlung einzuführen. Das konnte bei der Vernehmung der Kinder im Wege von Vorhalten geschehen, deren Bestätigung dem Landgericht die Feststellung erlaubte, dass die Sachdarstellung der Kinder in der Hauptverhandlung mit deren Angaben vor der Kriminalpolizei übereinstimmte. Die Aufnahme eines solchen Vorhalts in die gerichtliche Niederschrift ist nicht vorgeschrieben. Das Fehlen eines entspreckenden Vermerks beweist daher nicht, dass die Aussagen der Kinder vor der Polizei nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind und das Landgericht Vorgänge aus dem Ermittlungsverfahren unter Verletzung des § 261 StPO bei seiner Überzeugungsbildung mit herangezogen hat.

b) Die auf einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO gestützte Rüge, die Berichte der Jugendgerichtshilfe hätten für das Landgericht Anlass zu weiterer Aufklärung sein müssen, ist nicht ordnungsmäßig erhoben. Es fehlt insoweit die nach § 344 Abs. 2 StPO erforderliche Angabe der Beweismittel, deren sich das Landgericht nach Auffassung der Revision hätte bedienen müssen.

2. a) Was die Sachbeschwerde angeht, so macht die Revision im Ergebnis zutreffend geltend, dass im Falle 6 (Feiss) die Verurteilung des Angeklagten von den Feststellungen des Urteils nicht getragen wird, soweit dieser der erschwerten Unzucht zwischen Männern nach § 175a Nr. 3 StGB schuldig befunden worden ist. Hierzu heißt es in den Urteilsgründen nur, bei einem Besuch des zur Tatzeit fünfjährigen ██ ████ habe der Angeklagte dessen Hose heruntergezogen und an dessen Geschlechtsteil gespielt. Wie sich das Kind hierbei verhalten hat, ist nicht gesagt.

Eine Verurteilung wegen vollendeten Verbrechens gegen § 175a Nr. 3 StGB setzt aber voraus, dass die Person unter 21 Jahren den Tatbestand des § 175 StGB nach der äußeren und inneren Tatseite erfüllt (BGHSt 2, 40). Zwar ist nicht erforderlich, dass der Minderjährige mit strafrechtlicher Schuld handelt. Vielmehr genügt es, dass er in einer seinem Lebensalter entsprechenden Weise geschlechtliche Empfindungen entweder bei sich oder bei dem Verführer bewusst hervorrufen will. Dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Ihr Vorliegen erscheint auch bei dem Alter des Kindes so gut wie ausgeschlossen. Das Vorgehen des Angeklagten konnte daher höchstens unter dem Gesichtspunkt einer versuchten Verführung gewürdigt werden. Aber auch insoweit wird es einer sehr sorgfältigen Prüfung und Erörterung bedürfen, da im Hinblick auf das Alter des Kindes die Handlungsweise des Angeklagten, für sich gesehen, nicht ohne weiteres die Annahme rechtfertigen dürfte, dieser sei mit einem auf die Erfüllung des Tatbestandes des § 175a Nr. 3 StGB gerichteten Vorsatz tätig geworden. Die Wiedergabe des Sachverhalts im Urteil spricht eher dafür, dass der Wille des Angeklagten dahin ging, mit einer Person unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen vorzunehmen, und dass er diesen seinen Willen auch verwirklicht hat. Insofern sind gegen die Verurteilung des Angeklagten aus § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB keine Bedenken zu erheben. Jedoch kann auch sie nicht aufrechterhalten werden, da die Schuld nur einheitlich festgestellt werden kann.

b) In den Fällen 2 (GC), 3 ██████, 4 (KC) und 8 █████, in denen der Angeklagte sich mit demselben Jugendlichen mehrfach in unzüchtiger Weise abgegeben hat, hat das Landgericht die Merkmale der Verführung im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB nicht ausreichend dargetan. Zum Begriff der Verführung gehört, dass der Volljährige irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen zu der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder die geringere Widerstandskraft des Jugendlichen ausnutzt. Von einer Verführung kann daher keine Rede sein, wenn der Minderjährige ohne Beeinflussung seines Willens schon von sich aus zur Unzucht bereit gewesen ist (RGSt 70, 199; 71, 111).

Das Urteil gibt nur die Handlungen wieder, die der Angeklagte und die Jugendlichen vorgenommen haben. Ob diese erst durch den Einfluss des Angeklagten geneigt gemacht worden sind, sagt es nicht. Es führt auch keine Umstände an, die erkennen ließen, dass die Minderjährigen mit dem unzüchtigen Treiben des Angeklagten nicht einverstanden gewesen sind. Der Angeklagte hat mit SchC und KC je siebenmal, mit BC Cc dreimal und mit eC zweimal Unzucht getrieben. Nun ist zwar nicht ausgeschlossen, dass ein schon Verführter erneut zur Unzucht verführt wird. Indessen liegt bei einer wiederholten gleichgeschlechtlichen Betätigung eines Jugendlichen die Annahme nicht fern, dass er schon von sich aus zur Unzucht bereit gewesen ist. Hinzu kommt, dass, wie das Landgericht in den Fällen SchC und KC feststellt, der Angeklagte diesen Jugendlichen Rauchwaren und Süßigkeiten sowie Geldbeträge gegeben hat, die sich bei SchC in der Regel auf 2,50 DM beliefen. Nicht zu übersehen ist in diesem Zusammenhang auch die Ausdrucksweise des KC, der die Tätigkeit des Angeklagten mit „heißmachen“ bezeichnet hat. Das Landgericht hätte daher bei jeder einzelnen Handlung die innere Einstellung der Minderjährigen untersuchen und das Ergebnis seiner Untersuchung in den Urteilsgründen wiedergeben müssen. Da es hieran fehlt, ist das Revisionsgericht außerstande zu prüfen, ob die Anwendung des § 175a Nr. 3 StGB in den vier Fällen auf einer rechtlich zutreffenden Würdigung beruht.

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung etwa in dem einen oder anderen Falle bei der ersten Einzelhandlung eine Verführung im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB feststellen, nicht aber bei den nachfolgenden Einzelakten, so würde bei diesen der Angeklagte durch sein Vorgehen allein den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt haben. Das Landgericht wird dann berücksichtigen müssen, dass das Vergehen des § 175 StGB in dem Sondertatbestand des § 175a StGB aufgeht, dass jedoch wegen fortgesetzten Verbrechens gegen § 175a StGB zu bestrafen ist, wenn im Rahmen einer fortgesetzten Handlung ein Teil der Einzelhandlungen unter § 175a StGB, ein Teil aber nur unter § 175 StGB fällt. Trotzdem bleibt die genaue Feststellung des Schuldumfangs, auch wegen ihrer Bedeutung für die Strafzumessung, unerlässlich.

Soweit das Landgericht in den Fällen 3, 4 und 8 das Verhalten des Angeklagten zugleich als ein fortgesetztes Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Jedoch ist auch hier die Aufhebung des Urteils geboten, weil nur eine einheitliche Beantwortung der Schuldfrage möglich ist.

c) In den übrigen Fällen 1 (St), 5 (KC) und 7 (KD ███) hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit ist die Revision unbegründet. Jedoch kann das Urteil auch hier im Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Zwar ist im Gegensatz zu der Auffassung der Revision die Begründung nicht zu beanstanden, mit der das Landgericht die Zubilligung mildernder Umstände versagt hat. Dass der Angeklagte sich die einschlägigen Vorstrafen nicht hat zur Warnung dienen lassen, rechtfertigte die Ablehnung mildernder Umstände. Denn der Schwachsinn des Angeklagten „ist nicht so ausgeprägt, dass ihm nicht vollauf klar wäre, dass derartige Handlungen verboten sind und empfindliche Strafen nach sich ziehen“. Entgegen der Ansicht der Revision war das Landgericht auch nicht gehalten, gewisse Tatsachen, die die Revision als strafmildernd ansieht, im Urteil anzuführen. Nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO brauchen die Urteilsgründe nur diejenigen Umstände zu enthalten, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind.

Indessen kann nicht mit Sicherheit verneint werden, dass die in den Fällen 1, 5 und 7 erkannten Einzelstrafen in ihrer Höhe von den in den anderen Fällen ausgesprochenen Strafen zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst sind. Diese Möglichkeit ist vor allem deshalb nicht auszuschließen, weil, wie die Strafzumessungsgründe ergeben, für das Landgericht bei der Festsetzung aller Strafen im Wesentlichen die gleichen Gesichtspunkte maßgeblich gewesen sind.

Die Aufhebung des Urteils in diesem nicht unerheblichen Umfange führt auch zum Wegfall der Gesamtstrafe und der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder