Revision aufgehoben: Zurechnung erschwerender Umstände bei späterem Mittäter unklar

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Eisenanstreicher Karl █████████ aus ███, geboren ████████ 1929 in ███, wegen Einbruchsdiebstahls,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Vertreter der Bundesanwaltschaft, Staatsanwalt Dr. ██████████████, Justizangestellter ███ der Geschäftsstelle,

Urteil

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 1. Juni 1963 soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Urteil stellt folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte und der frühere Mitangeklagte █████ wollten am 17. Januar 1963, nachts um 1 Uhr, als die von ihnen besuchte Wirtschaft geschlossen wurde, eine andere Gaststätte aufsuchen. Auf dem Weg dahin blieb █████ aus; der Angeklagte ging weiter. █████ entdeckte den zu einem flurähnlichen Eingang eines Hauses in der Gartenstraße, von dem aus eine Tür in den Laden des Fleischmeisters ███████ führte. Er schlug die neben der Tür angebrachte Glasscheibe ein, stieg durch die so geschaffene Öffnung in den Laden und packte eine dort vorgefundene, der Frau ████████████████ gehörende Einkaufstasche mit Dauerwurst voll. Er ging hierauf dem Angeklagten nach, erzählte ihm, dass er die Scheibe eines Fleischerladens eingeschlagen habe, und forderte ihn auf, einen Teil der Würste in seiner Tasche zu verstauen, was dieser auch tat. Beide gingen dann zurück. Während ██████ verabredungsgemäß die Tasche erneut mit Dauerwurst und mit Schinken füllte, passte der Angeklagte auf der Straße auf. Beide trugen sodann die Tasche fort, gerieten aber wegen der Weigerung des Angeklagten, sich noch weiter mit der Tasche zu belasten, in Streit. Sie ließen schließlich die Tasche mit der gestohlenen Ware stehen und entfernten sich in verschiedenen Richtungen.

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe sich eines gemeinschaftlich begangenen schweren Diebstahls schuldig gemacht. Wenn er zunächst an der Tat, u. a. auch an dem Einschlagen der Fensterscheibe nicht beteiligt gewesen sei, so habe er doch durch sein strafbares Verhalten das Tun des ██████ gebilligt und die Tat als eigene weiter mit ausgeführt. Er habe im zweiten Tatabschnitt die Handlungen des ██████ durch Aufpasserdienste abgesichert und anschließend die Beute mit weggetragen. Er und ██████ seien sich darüber einig gewesen, dass die Beute geteilt werden sollte.

Die Feststellungen des Urteils rechtfertigen diese Annahme jedoch nicht, da der innere Tatbestand nicht ausreichend aufgeklärt ist. Die Strafkammer geht bei ihrer rechtlichen Würdigung offensichtlich von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 2, 344 aus, wonach dem später eintretenden Mittäter zuvor verwirklichte Erschwerungsgründe zugerechnet werden können. Sie übersieht jedoch, wie die Revision zu Recht vorträgt, dass bei dem Eintritt sein Einverständnis sich auf einen verbrecherischen Gesamtplan beziehen muss. Für das, was schon vollständig abgeschlossen ist, vermag jedoch das Einverständnis trotz Kenntnis, Billigung oder Ausnutzung der durch den anderen Täter geschaffenen Lage die strafrechtliche Verantwortlichkeit für den erschwerenden Umstand nicht zu begründen.

Dem Urteil ist nun nicht zu entnehmen, ob der frühere Mitangeklagte ██████, als er mit dem Angeklagten den Laden erneut aufsuchte, um Lebensmittel zu stehlen, auf Grund eines neu gefassten Entschlusses handelte oder ob er schon von vornherein bei Beginn der Tat die Absicht hatte, die Entwendung in Teilhandlungen durchzuführen. Es ist daher nicht ersichtlich, ob auf Seiten des ██████ zwei selbständige Taten vorliegen oder nur ein einheitlicher Diebstahl gegeben ist.

Falls ██████ bei dem zweiten Aufsuchen des Ladens auf Grund eines neuen Entschlusses vorging, konnte der Erschwerungsgrund dem Angeklagten nicht zugerechnet werden.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer Gelegenheit haben, die Angaben über die gestohlene Menge von Fleisch und Wurst nachzuprüfen; denn es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass eine Menge von 80 kg in einer Einkaufstasche und in den Kleidern weggetragen werden kann.

Falls die Strafkammer nur einen einfachen Diebstahl des Angeklagten feststellt, wird sie das Einstecken von einigen Würsten unter dem Gesichtspunkt der §§ 257, 258 oder 259 StGB zu untersuchen haben (RGSt 52, 262).