Revision wegen unrechtmäßig abgelehnten Beweisantrags aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Wilhelm S. C_____, geb. am ███ 1924 in ████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Diebstahls im Rückfall hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Dotterweich, Bundesrichter, Dr. Arndt, Bundesrichter, Dr. Schalscha, Bundesrichter, Hoepner, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Dr. K. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 14. Juni 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden; Polizeiaufsicht ist für zulässig erklärt, die Untersuchungshaft nur zu weniger als einem Drittel angerechnet worden. Seine Revision macht die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts geltend; sie ist nur zum Teil erfolgreich.

I. Verfahrensrügen.

Der Angeklagte war zunächst vom Schöffengericht wegen der zur Aburteilung stehenden Straftaten, die als unbefugter Gebrauch von Kraftfahrzeugen angesehen worden waren, zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Auf die von ihm und der Staatsanwaltschaft eingelegten Berufungen hat die Große Berufungsstrafkammer des Landgerichts die Sache an sich selbst als erstinstanzliches Gericht verwiesen, da Rückfalldiebstahl und eine die Strafgewalt des Schöffengerichts überschreitende Strafe in Betracht kam.

Der Angeklagte hält dies für unzulässig. Das Verfahren ist aber nicht zu beanstanden. Die Behandlung der Sache entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RGSt 74, 139, 140; 75, 304), der sich der Senat anschließt.

Zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt die Rüge der unrechtmäßigen Ablehnung des Hilfsantrages auf Vernehmung der Frau Ho. darüber, dass der Angeklagte nicht der Mann sei, der das Nummernschild R 492 373 und das bei den Akten befindliche Typenschild in Auftrag gegeben habe. Dieser Antrag ist in den Urteilsgründen abgelehnt worden, weil er in Verschleppungsabsicht gestellt worden sei. Die Verschleppungsabsicht wird daraus gefolgert, dass der Angeklagte schon seit geraumer Zeit gewusst habe, dass es entscheidend auf die Verhandlungen mit Holthoff ankomme, dass er selbst nicht an der Richtigkeit der Bekundungen des Ehemannes ████ zweifle und dass er durch den Antrag nur eine Verlegung der Hauptverhandlung bezwecke. Dabei hat die Strafkammer übersehen, dass der Beweisantrag ausweislich der Verhandlungsniederschrift nicht vom Angeklagten, sondern vom Verteidiger gestellt worden war. Nur auf dessen Verschleppungsabsicht, die aber bei der Stellung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege mit besonderer Sorgfalt zu prüfen wäre (BGH, Urt. v. 28. November 1954 – 1 StR 279/54), kann es deshalb ankommen (RGSt 17, 315; JW 1923, 689; 31, 2818; HRR 1938 Nr. 1381; BGH, Urt. v. 10. April 1953 – 1 StR 145/53). Da die Strafkammer eine Verschleppungsabsicht des Verteidigers nicht festgestellt hat, ist die Ablehnung des hilfsweise gestellten Beweisantrages rechtsirrtümlich. Fehlerhaft ist auch die Nichtbescheidung des Beweisantrages vor der Urteilsverkündung in der Hauptverhandlung. Bei Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht muss auch ein Hilfsantrag schon in der Verhandlung beschieden werden, um dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, die Verschleppungsabsicht zu widerlegen (RG, Urt. v. 8. September 1928 – 2 D 74/28). Es ist nicht auszuschließen, dass die Verurteilung im Fall S. auf dem Verstoß beruht und dass auch die Beweiswürdigung im Fall B.-C.-Backerei-Einkaufsgenossenschaft hierdurch beeinflusst worden ist. Die weiteren Verfahrensrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

II. Sachrüge.

Sie würde zum Schuldspruch keinen Erfolg gehabt haben.

1. Die Ausführungen der Revisionsbegründung enthalten lediglich Angriffe gegen die dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung; sie sind unzulässig (§ 357 StPO).

2. Zum Strafausspruch wird das Landgericht vor der neuen Verhandlung rechtzeitig die Vorstrafakten heranzuziehen und nachzuprüfen haben, ob gemäß § 79 StGB eine Gesamtstrafe mit noch nicht verbüßten Vorstrafen zu bilden ist. Sollte eine Strafe, die bei richtiger Anwendung des § 79 StGB zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urteils gesamtstrafenfähig war, unterdessen verbüßt worden sein, so ist zur Vermeidung einer Benachteiligung des Angeklagten die Entscheidung des erkennenden Senats (JW 1953, 385) zu beachten (vgl. auch BGHSt 4, 366 ff.).

Die Strafkammer wird auch ihre Stellungnahme zur Anrechnung der Untersuchungshaft nachzuprüfen Gelegenheit haben. Das Leugnen des Angeklagten rechtfertigt nicht ohne weiteres die Nichtanrechnung eines großen Teiles der Untersuchungshaft, deren sehr lange Dauer nach den Feststellungen der Strafkammer mindestens teilweise auf vom Angeklagten nicht zu vertretenden Umständen beruht (vgl. BGHSt 1, 103; 105).