Revision im Betäubungsmittelverfahren: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur Gesamtmenge

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Zimmermann Hans Peter █████████████████ aus ██████, geboren am ███ ██ 1953 in ███████, Kreis ███, wegen Handeltreibens mit Heroin

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. November 1983, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niendüller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. Februar 1983, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte seinem Bekannten Wi████ am 15. Februar 1981 5 sowie am 16., 17. und 19. Februar 1981 je 3 (bis 4) g Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 15,8 % verkauft und übergeben. Mit seinem Bekannten GC hat er am 1. und 3. Mai 1981 telefonisch vereinbart, ihm ein Tonbandgerät abzukaufen und dieses mit 10 g Heroin zu bezahlen; an dem letztgenannten Tag ließ er durch die Mitangeklagte ████ das Gerät abholen und 7,9 g Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von ebenfalls 15,8 % überbringen.

Die Strafkammer hat sämtliche Heroingeschäfte des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung, die Gesamtmenge, die er „besessen und abgegeben“ hat (UA Bl. 11), als nicht gering und den Fall als besonders schwer im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. beurteilt.

2. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft.

a) Die Urteilsfeststellungen ergeben nicht, dass sich das am 3. Mai 1981 an ██████ übergebene 7,9 g Heroingemisch bereits am 16. Februar 1981 im Besitz des Angeklagten befunden hat. Sollte das nicht der Fall gewesen sein, so durfte diese Menge bei der Beurteilung, ob der Angeklagte eine nicht geringe Menge besessen habe, nicht der an Wi████ veräußerten Rauschgiftmenge hinzugerechnet werden.

b) Die Urteilsfeststellungen tragen auch nicht die Annahme einer fortgesetzten Handlung zwischen den Verkaufsgeschäften, die der Angeklagte einerseits im Februar mit ████ und andererseits im Mai mit GC getätigt hat. Die Urteilsgründe lassen jeden Anhaltspunkt hinsichtlich des Vorliegens eines Gesamtvorsatzes vermissen. Näherer Ausführungen hierzu hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil das letzte Heroingeschäft durch den Wunsch des Angeklagten ausgelöst war, von ███████ ein Tonbandgerät zu erwerben. Standen aber beide Handlungen nicht im Fortsetzungszusammenhang, so durften die beiden Rauschgiftmengen von 14 g und von 7,9 g auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Abgabe zusammengerechnet werden.

c) Ob das Gericht bei ordnungsgemäßer Prüfung und zutreffender rechtlicher Bewertung der insoweit maßgeblichen Umstände ebenfalls zur Annahme eines besonders schweren Falles gelangt wäre, kann der Senat nicht beurteilen. Das gilt umso mehr, als die Strafkammer aus den Feststellungen zur Konzentration des an ███████ veräußerten Heroingemischs gefolgert hat, das an ████ übergebene Gemisch habe denselben Heroingehalt gehabt, sodass sich ein Rechtsfehler bei der Annahme des Fortsetzungszusammenhangs schon hier zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.

Da der Schuldumfang nicht ordnungsgemäß festgestellt ist, muss das Urteil insgesamt aufgehoben werden.

II. Unter diesen Umständen braucht auf die Verfahrensrügen, die zum Teil ebenfalls begründet waren, nicht näher eingegangen zu werden. Jedoch weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:

Soweit es im Hinblick auf das früher vor der ████ wieder aufgefundene Rauschgift wiederum auf die Polizei und dem Ermittlungsrichter gemachten Aussagen dieses Zeugen ankommt, muss der neue Tatrichter bei der Prüfung ihrer Verwertbarkeit (§§ 136a, 69 Abs. 3, § 163a Abs. 5 StPO) und Zuverlässigkeit im Einzelnen feststellen und mitteilen, in welcher Verfassung ████ bei seiner Festnahme war, wann er einem Arzt vorgeführt wurde und welche Wahrnehmungen dieser machte, wann die polizeilichen und richterlichen Vernehmungen stattfanden, wie lange er nach der Festnahme keine Ruhemöglichkeit hatte sowie wann die Beamten des Bundeskriminalamts wegen Zweifeln an der körperlichen Konstitution ████ dessen weitere Mitwirkung bei der Sachaufklärung ablehnten. Außerdem wird die Zuziehung eines Sachverständigen in Betracht zu ziehen sein.