Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung wegen mangelhafter Rückfallfeststellungen

in der Strafsache gegen den Autoschlosser Wilhelm ████ ███ ███████, ███, geboren am █████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Diebstahl i. R.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 20. Juni 1955 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war vom Schöffengericht in Wuppertal am 8. Januar 1954 wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen in zwei Fällen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hatte die Strafkammer in Wuppertal Diebstahl im Rückfall angenommen, die Sache wegen Überschreitung der Strafbefugnis des Schöffengerichts an sich selbst als erstinstanzliches Gericht verwiesen und den Angeklagten zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der erkennende Senat das Urteil wegen unrechtmäßiger Ablehnung eines Beweisantrages des Verteidigers aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, dabei auf Beachtung des § 79 StGB hingewiesen. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten wegen Beihilfe zum Diebstahl im Rückfall in zwei Fällen unter Einbeziehung dreier gegen ihn erkannter Gefängnisstrafen zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts und der Angeklagte, der verfahrens- und sachlich-rechtliche Fehler behauptet, Revision eingelegt. Beide Revisionen führen zur abermaligen Aufhebung des Urteils.

I. Revision der Staatsanwaltschaft.

1) Die Staatsanwaltschaft greift die Annahme des Landgerichts an, dass der Angeklagte nur der Beihilfe zum Diebstahl, nicht der Mittäterschaft überführt ist; sie hält die Begründung, es habe nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte an der Diebesbeute beteiligt gewesen sei, für fehlerhaft. Indessen ist das Maß der Beteiligung an der Beute häufig ein Beweisanzeichen dafür, ob der Angeklagte mit Täter- oder bloßem Gehilfenwillen gehandelt hat; dass die Strafkammer nur darauf abgestellt hat, ist dem Urteil nach zu entnehmen, dass sie lediglich den Gehilfenwillen des Angeklagten zugunsten eines bestimmten Haupttäters für erwiesen angesehen hat, ohne die durch die Rechtsprechung (RGSt 63, 133; OGHSt 1, 365; BGH LM § 49 StGB Nr. 26/7) entwickelten Grundsätze zu verkennen.

2) Berechtigt ist hingegen der Hinweis der Staatsanwaltschaft, dass im Urteil die Voraussetzungen des Rückfalls nicht ausreichend dargelegt worden sind. Es ist dem Urteil nicht mit genügender Klarheit zu entnehmen, ob die zur Rückfallbegründung herangezogene Verurteilung des Angeklagten vom 3. April 1951 einen Diebstahl betrifft, der nach der Verbüßung der ebenfalls als Rückfallsvoraussetzung dienenden Strafe des Urteils vom 30. Juni 1948 begangen wurde. Hingegen ergibt sich aus dem Urteil, dass die jetzt abzuurteilenden Taten (Tatzeit 23. Dezember 1952 und 2. Juli 1953) nach der bis 11. Oktober 1952 erfolgten Teilverbüßung der durch Urteil vom 3. April 1951 verhängten Strafe begangen wurden. Die mangelhafte Feststellung der Rückfallsvoraussetzungen führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

3) Fehlerhaft ist die Anwendung des § 79 StGB auf die vor Erlass des angefochtenen Urteils bereits voll verbüßten Strafen der Urteile vom 25. März 1954 und 8. Januar 1954. Der Hinweis des erkennenden Senats im früheren Urteil auf BGHSt 4, 566 ff. sollte nur die Strafkammer auf die Rechtsprechung des Senats zur Gesamtstrafenbildung aufmerksam machen; die genannte Entscheidung ergibt aber deutlich, dass nur aus noch nicht voll verbüßten Strafen eine Gesamtstrafe gebildet werden kann. Sie macht klar, was unter der letzten Entscheidung des Tatrichters im Sinne des § 79 StGB zu verstehen ist. Falls die bisher in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafen bei der neu zu treffenden Entscheidung sämtlich verbüßt sein sollten, hat das Landgericht nur noch die Möglichkeit, diese bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

II. Revision des Angeklagten.

1. Verfahrensrügen.

a) Einer besonderen Beschlussfassung darüber, dass die Strafkammer, obwohl sie als Berufungsgericht gegen das Urteil des Schöffengerichts angegangen worden war, als erstinstanzliches Gericht entscheiden wollte, bedurfte es entgegen der Ansicht des Verteidigers nicht. Diese Entscheidung ist vielmehr durch das Urteil zu erlassen (KGSt 75, 304). Wenn die Revision behauptet, dem Angeklagten und dem Verteidiger sei bis zur Urteilsverkündung unbekannt geblieben, dass die Strafkammer als erstinstanzliches Gericht urteilen wolle, so ist dies unzutreffend; denn das vorhergegangene Urteil des Revisionsgerichts hatte das Verfahren in dieser Hinsicht ausdrücklich gebilligt, sodass ein Zweifel über die Art des Verfahrens nicht aufkommen konnte; dem Angeklagten kann auch nicht entgangen sein, dass die Strafkammer nach seiner Vernehmung zur Person nicht, wie ein Berufungsverfahren erfordert hätte, das schöffengerichtliche Urteil, sondern nach der für die erstinstanzliche Hauptverhandlung gegebenen Vorschrift den Eröffnungsbeschluss verlesen ließ.

b) Die Anträge, deren Ablehnung die Revision beanstandet, waren allesamt Beweisermittlungsanträge, die zu Recht abgelehnt wurden. Soweit der Angeklagte die unzureichende Ausschöpfung verwendeter Beweismittel behauptet, ist die Rüge unbegründet (BGHSt 4, 126).

c) Das Gericht hatte keinen Anlass, sich durch Vernehmung des Referendars ██ ██████████ von Amts wegen weitere Aufklärung zu verschaffen, nachdem es bereits als erwiesen ansah, dass dem Angeklagten nach 1945 keine Gefahr mehr drohte.

2. Sachrügen.

a) Der behauptete Widerspruch besteht nicht. Auch wenn das Nummernschild im Falle BoC) von einem Unbekannten in das Personal des █████████ bestellt worden ist, schließt das nicht aus, dass der Angeklagte den Unbekannten vorgeschickt hat; also der wirkliche Besteller gewesen ist.

b) Die Ausführungen der Revision zu II 2) und 3) der Revisionsbegründung versuchen, die Schlussfolgerungen des Tatrichters durch eigene zu ersetzen. Sie richten sich also in unzulässiger Weise gegen die denkgesetzlich mögliche und daher für das Revisionsgericht bindende Beweiswürdigung. Dass dem Angeklagten bekannt war, dass die Wagen gestohlen sind, ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe deutlich.

c) Schon die lange Zeitdauer, die zwischen der Wegnahme und dem Abstellen der Wagen liegt (in einem Fall 16 Tage, im anderen mehr als ein Monat), und die Entfernung des Ortes, an dem die Wagen aufgefunden wurden, von dem Ort der Wegnahme schließen es aus, dass es sich nur um unbefugte Benutzung von Kraftfahrzeugen handeln konnte (BGHSt 6, 259; RG JW 1935, 3387; RGHRR 1942 Nr. 423; BGH Urt. 1 StR 35/54 vom 1. Juni 1954).

d) Zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch auch auf die Revision des Angeklagten führt indessen die unzureichende Feststellung der Rückfallsvoraussetzungen. Sollten die Voraussetzungen des Rückfalls festgestellt werden, so muss der Angeklagte wegen Beihilfe zum Diebstahl, die er unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls begangen hat, verurteilt werden, nicht wegen Beihilfe zum Rückfallsdiebstahl.