Revision führt Teilaufhebung und Zurückverweisung in Betrugssachen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rundfunkhändler ██████ ██████ aus ██ ███, geboren ██████████ 1906 in █, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfalle u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. November 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 14. Juli 1956 1.) mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als er wegen Betruges gegenüber dem Finanzamt █ und wegen versuchten Betruges gegenüber der Stadt ██████████████ verurteilt und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist; 2.) dahin geändert, dass im Falle Dr. ████████ Ersatzfreiheitsstrafe nicht zwei Tage Zuchthaus, sondern zwei Tage Gefängnis beträgt. Im Übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs im Rückfalle in elf Fällen und wegen versuchten Betrugs im Rückfalle in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe und zu je einer Geldstrafe für jeden Fall des vollendeten oder versuchten Betrugs verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

Ob das Verhalten des Angeklagten bei der Hingabe des ungedeckten Schecks an den Vollstreckungsbeamten des Finanzamts Kempen am 17. Mai 1954 nicht als Steuerhinterziehung im Sinne des § 396 RAbgO zu werten ist, erörtert das Urteil nicht. Die Strafkammer sieht darin lediglich die Verwirklichung des Tatbestandes des Betrugs. Das kann rechtsirrtümlich geschehen sein. Denn das Sondergesetz des § 396 RAbgO lässt gegebenenfalls eine Verurteilung wegen Betrugs nicht zu (vgl. RGSt 60, 97; 63, 142; BGH 3 StR 154/52 vom 22. Januar 1953; RG HRR 1937 Nr. 1142). Eine Steuerunehrlichkeit kann auch noch im Beitreibungsverfahren begangen werden (RG JW 1938, 2899 Nr. 15). Die Verurteilung wegen Betrugs gegenüber dem Finanzamt Kempen kann hiernach nicht bestehenbleiben.

Nach dem Sachverhalt des Urteils bestehen auch Zweifel, ob eine Vermögensbeschädigung des Steuerfiskus eingetreten ist. Denn das Urteil lässt nicht erkennen, ob und in welchem Umfange der Angeklagte, als der Vollziehungsbeamte zu ihm kam, noch pfändbare Gegenstände besessen hat.

Zu Unrecht steht die Strafkammer auf dem Standpunkt, dass sich eine Freisprechung des Angeklagten erübrige, soweit ihm zur Last gelegt ist, auch noch anderen Hinziehungsbeamten ungedeckte Schecks übergeben zu haben, weil nach dem Eröffnungsbeschluss insoweit Fortsetzungszusammenhang angenommen worden sei. Denn ohne eine solche Freisprechung hat das Gericht die Anklage nicht erschöpft (vgl. BGH NJW 1951, 411, 726).

Der Urteilsausspruch bringt jedoch zum Ausdruck, dass der Angeklagte „im Übrigen“ freigesprochen worden ist. Davon sind dem Wortlaut nach auch die hier nicht erwiesenen Einzelfälle der im Eröffnungsbeschluss angenommenen Fortsetzungstat umfasst. Es bedarf daher nur der Klarstellung hier in den Urteilsgründen, dass sich der Freispruch entgegen der Meinung der Strafkammer auch auf alle übrigen nicht erwiesenen Einzelhandlungen erstreckt.

In den anderen Fällen des Betrugs durch Hingabe ungedeckter Schecks hat die Strafkammer die Gesichtspunkte zutreffend berücksichtigt, nach denen sich bestimmt, ob dadurch jeweils eine Vermögensbeschädigung des Empfängers des Schecks eingetreten ist und ob der Vorsatz des Angeklagten sich auf diese Schädigung erstreckt hat (vgl. BGHSt 3, 69). Die Einwände der Revision hiergegen sind daher unbegründet. Sie sind ein in diesem Rechtszug unzulässiges Ankämpfen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Dies gilt auch für die Verurteilung des Angeklagten im Falle Leven.

Bei dem versuchten Betrug gegenüber dem Vollziehungsbeamten der Stadt ██████████████ fehlt aus den vorerwähnten Gründen gleichfalls die Nachprüfung, ob nicht lediglich versuchte Steuerverkürzung nach §§ 396, 397 RAbgO vorliegt. Daher kann auch insoweit das Urteil nicht bestehenbleiben.

Im Fall Dr. ████████ ist rechtlich fehlerfrei Betrugsversuch bejaht; denn auch der untaugliche Versuch ist strafbar.

3.) Im Übrigen lässt das Urteil der Strafkammer keine durchgreifenden Rechtsmängel erkennen.

Im Falle ███████ schloss der Eigentumsvorbehalt an den hergegebenen Geräten eine erhebliche Gefährdung des Vermögens der Lieferfirma nicht aus.

In den Fällen ███████ hat die Strafkammer einen einheitlichen Vorsatz des Angeklagten für die beiden zeitlich mehrere Monate auseinanderliegenden Straftaten des Angeklagten nicht bejahen können und daher Fortsetzungszusammenhang mit Recht verneint.

Im Falle ███████ ist Irrtumserregung durch den Angeklagten im Urteil festgestellt. Das gegenteilige Vorbringen der Revision ist sachverhaltswidrig.

4.) Soweit das Urteil bestehenbleibt, enthält auch die Strafzumessung der Kammer keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Dass die erheblichen Vorstrafen des Angeklagten, dabei auch seine frühere Verurteilung zu Zuchthaus, strafschärfend berücksichtigt sind, ist nicht fehlerhaft. Mildernde Umstände sind von der Strafkammer rechtlich einwandfrei verneint; es war Sache des Tatrichters, in seiner Würdigung gewisse tatsächliche Umstände zugunsten des Angeklagten besonders zu berücksichtigen oder bei seinem immer wieder hervortretenden strafbaren Verhalten gleicher Art davon abzusehen.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten sind im Urteil eingehend erörtert. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie von der Strafkammer bei der Bemessung der Geldstrafen unberücksichtigt geblieben sind.

Jedoch hatte die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle Dr. ████████ nicht auf Zuchthaus, sondern auf Gefängnis lauten müssen. Die für diesen Betrugsversuch ausgeworfenen 8 Monate Zuchthaus waren nämlich gemäß § 21 StGB in eine einjährige Gefängnisstrafe umzuwandeln.

Neben der zusätzlichen Geldstrafe von 100 DM ist also auf Gefängnis erkannt. Daher ist die Ersatzfreiheitsstrafe für diese Geldstrafe nach § 29 Abs. 1 StGB Gefängnis (vgl. RGSt 55, 97; 60, 289; RG HRR 1940 Nr. 180; BGH MDR 1952, 530; BGH Urteil 3 StR 72/51 vom 5. Juli 1951).

Die Geldstrafen und deren Ersatzstrafen werden bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach § 74 StGB aber nicht berührt; sie bleiben daher neben der Gesamtstrafe unverändert bestehen (vgl. RGSt 59, 21). Der Senat konnte insoweit den Urteilsspruch entsprechend ändern, weil die Strafkammer, wenn sie ihren Rechtsirrtum erkannt hätte, ersichtlich für je 50 DM Geldstrafe einen Tag Gefängnis (statt Zuchthaus) eingesetzt hätte.