Revision der StA: Bewährungsentscheidung bei BtM-Handel rechtsfehlerhaft begründet

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 410/87 in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Anton █████████████████, geboren am ██████████ 1953 in ███████ (Bulgarien), wegen unerlaubten Handelns mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. November 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███████ bei der Verhandlung, Richter am Landgericht ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. April 1987 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf das Strafmaß beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Der Generalbundesanwalt vertritt die Revision, soweit das Landgericht die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs zu Ungunsten und gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten.

I. Das Landgericht hat festgestellt:

1. Zum Tathergang:

Nach den Urteilsfeststellungen hatte ein Vertrauensmann der Kriminalpolizei den Mittätern ██ ███████ und ████████ Interesse am Kauf von Haschisch vorgespiegelt. ████████ hatte daraufhin „seinen Geschäftspartner, den Angeklagten“, unterrichtet; dieser hatte seine Mitwirkung bei einem Rauschgiftgeschäft zugesagt. Die beiden Mittäter vereinbarten am 25. Juni 1986 in einer Gaststätte mit dem Scheinkäufer die Lieferung von 4 kg Haschisch zum Preis von 36.000 DM, während der Angeklagte die Verhandelnden von einem Nebentisch aus beobachtete. Am folgenden Tag fuhren ███, ██ und der Angeklagte nach KC, wo der Angeklagte, „der die Verbindungen zu den dortigen Lieferanten hatte“, 3,5 kg Haschisch beschaffte. Beide vereinbarten, den Interessenten 3 kg anzubieten. ████ handelte mit diesen einen Preis von 26.000 DM aus und wurde dann festgenommen. In seinem Pkw wurde auch das restliche Haschisch, das „einem anderen Abnehmer verkauft werden“ sollte, sichergestellt. Die Gesamtmenge betrug 3.535 g und hatte einen Wirkstoffanteil von mindestens 350 g. Die Strafkammer nimmt an, dass der geforderte Preis für Haschisch der genannten Menge und Qualität „recht hoch war und eine erhebliche Gewinnspanne ermöglichte“, der Angeklagte jedoch „nur einen Gewinn von etwa 5.000 DM aus diesem Geschäft ziehen sollte“, ebensoviel wie ████████.

Der Angeklagte, der sich während der Verkaufsbemühungen von ████████ in der Nähe aufgehalten hatte, konnte fliehen; er wurde später in den Niederlanden festgenommen und von dort den deutschen Behörden überstellt.

2. Zur Strafzumessung und zur Frage der Strafaussetzung:

Der Angeklagte hatte sich auf Grund politischer Verfolgung in Bulgarien nach Westeuropa abgesetzt und zunächst jahrelang insbesondere in Italien aufgehalten, wo er bei verschiedenen Freunden in deren Unternehmen (Theater- und Künstleragentur, Lastwagengeschäft) mithalf. Im Dezember 1984 war er in der Bundesrepublik Deutschland als politischer Asylant anerkannt worden. Von da an hatte er „ständig Sozialhilfe“, mit der er sich zuletzt eine kleine Wohnung halten konnte, „darüber hinaus aber auch noch Zuwendungen in Höhe von 1.000 DM monatlich ... von seinen italienischen Freunden“ (UA Bl. 2) erhalten.

An Verhaltensweisen, die die Täterpersönlichkeit kennzeichnen und Schlüsse auf den Unrechtsgehalt der Tat oder die Einstellung des Angeklagten zu ihr zulassen (vgl. BGH NStZ 1984, 118; 1985, 545; BGH, Beschluss vom 6. März 1987 – 2 StR 597/86), hat die Strafkammer angeführt, der Angeklagte habe sich im Frühsommer des Jahres 1985 zusammen mit ███████████ „als Haschischlieferant zu etablieren versucht“. Zumindest einmal – im Mai oder Juni 1985 – unternahm er mit ████████ sowie zwei Mädchen „eine Beschaffungsfahrt in die Niederlande, bei der Haschisch in der Menge von ungefähr 1 kg nach Darmstadt transportiert wurde“.

Mangels Aufklärbarkeit der Beteiligungsverhältnisse ist das Gericht zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass er sich „nur auf Hilfsdienste beschränkt hat“ (UA Bl. 3).

Kurz vor der hier abgeurteilten Tat vom 25./26. Juni 1985, nämlich in der Nacht zum 24. Juni 1985, habe er sich an einer Messerstecherei in einer Diskothek beteiligt (UA Bl. 13).

Im Anschluss an die Tat vom 25./26. Juni 1985 habe er trotz polizeilicher Verfolgung „sich problemlos 3/4 Jahr in Italien, Frankreich und den Beneluxländern im Untergrund halten“ können (UA Bl. 13). Das Gericht erachtet es als erwiesen, dass der Angeklagte in dieser Zeit „aus undurchsichtigen finanziellen Quellen und in international kriminalitätsnahen Bereichen gelebt hat und dabei versuchte, die verschiedensten dunklen Geschäfte, auch Rauschgiftgeschäfte, in die Wege zu leiten“ (UA Bl. 11, 12; vgl. auch UA Bl. 2, 3).

Auf Grund dessen hat sich die Strafkammer die Überzeugung verschafft, „dass der Angeklagte weit entfernt ist von einem sozial integrierten Leben ..., dass zumindest das Verhalten des Angeklagten bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er in Untersuchungshaft geraten ist, wenig Gesichtspunkte bietet, die deutlich für ihn zu sprechen in der Lage waren. Die Tat legt seine ganze Lebensweise den Eindruck nahe, als bemühe sich der Angeklagte zumindest um eine Karriere als Straftäter internationalen Zuschnitts“ (UA Bl. 13).

Hinsichtlich der Entwicklung des Angeklagten im Verlauf der etwa einjährigen Untersuchungshaft hat die Strafkammer die Überzeugung gewonnen, dem Angeklagten sei durch seine Festnahme in den Niederlanden, seine Überstellung an die deutschen Behörden und die einjährige Untersuchungshaft klargeworden, „dass der Rauschgifthandel ein gefährliches Geschäft und keine leichte und vergleichsweise mühelose Art und Weise ist, sich ein Vermögen zu beschaffen“. Warnend habe darüber hinaus das Strafverfahren gewirkt, in dem der Angeklagte zunächst eines Tötungsdelikts bezichtigt und am 21. Januar 1987 vom Schwurgericht wegen Beteiligung an einer Schlägerei zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten – infolge Revision der Nebenklägerin nicht rechtskräftig – verurteilt worden sei. „Die Kammer ist sich sicher, dass dieses in Haft verbrachte Jahr für das weitere Leben des Angeklagten in dem Sinne entscheidend sein wird, als er sich einer legalen Tätigkeit zuwenden wird“ (UA Bl. 13, 14).

II. Die für die Strafzumessung und die Strafaussetzung maßgebenden Urteilsgründe weisen Rechtsfehler zugunsten und zu Lasten des Angeklagten auf.

1. Die Strafkammer hat wesentliche Umstände unzureichend, einseitig zugunsten des Angeklagten gewürdigt:

Mit der Erwägung, der Angeklagte habe „in einem fremden Land ohne persönliche Bindung existieren“ müssen, will das Gericht ersichtlich allgemein schwierige Lebensbedingungen des Angeklagten und seine erhöhte Anfälligkeit für Straftaten der festgestellten Art aufzeigen; nur mit diesem Inhalt kann ihr hier strafmildernde Bedeutung zukommen. Insoweit gibt sie aber ohne gleichzeitige Erwähnung seiner zwar bescheidenen, aber durch ständige Sozialhilfe doch gesicherten Existenzgrundlage im Inland und seiner – für ihn offenbar jederzeit erreichbaren – Freunde im Ausland, die ihm laufend zusätzlichen finanziellen Rückhalt gewährt hatten, ein unzutreffendes Bild.

Entsprechendes gilt für die Bewertung seines sonstigen strafrechtlich relevanten Verhaltens: Dass gegen ihn bis zur Hauptverhandlung keine „Strafe verhängt“ worden ist, hat hier nur die Bedeutung, dass er nicht die Warnung einer rechtskräftigen Verurteilung erfahren hat. Das größere Gewicht kommt der ihm nachteiligen, vom Gericht als bewiesen erachteten Tatsache zu, dass er zur Einfuhr von einem Kilogramm Haschisch Beihilfe geleistet, sich an einer Messerstecherei mit tödlichem Ausgang beteiligt und selbst während strafrechtlicher Verfolgung Gelegenheit zum Handel mit Betäubungsmitteln und sonstiger illegaler Betätigung gesucht hat.

Das „Verhalten“, das der Angeklagte „zumindest“ bis zu seiner Festnahme gezeigt hatte, bot nicht „wenig“, sondern „keine Gesichtspunkte, die deutlich für ihn zu sprechen in der Lage waren“.

Die Überzeugung von der positiven Entwicklung des Angeklagten nach seiner Festnahme lässt sich schon nicht vereinbaren mit der – auch für den Zeitpunkt der Hauptverhandlung geltenden – Feststellung, der Angeklagte sei „weit entfernt von einem sozial integrierten bürgerlichen Leben“ (UA Bl. 13). Insbesondere hat die Strafkammer für ihre positive Beurteilung nur die Umstände angeführt, die grundsätzlich geeignet sind, bei einem Angeklagten eine Einstellungsänderung zu bewirken. Das genügte hier nicht. Dass der Angeklagte schon bei Tatbegehung und erst recht auf seiner Flucht Rauschgiftgeschäfte als risikoreich einschätzte, ergibt sich aus den Urteilsgründen, ebenso aber, dass er sich gleichwohl nicht davon ferngehalten hat. Den Urteilsgründen ist nichts dafür zu entnehmen, dass ihm die Wiederaufnahme seiner früheren Kontakte zu kriminalitätsnahen Bereichen objektiv unmöglich sei. Unter diesen Umständen hätte es näherer Darlegung bedurft, auf welches Verhalten des inhaftierten Angeklagten die Strafkammer ihre Annahme von seiner Einstellungsänderung und seiner straffreien Lebensführung in Freiheit stützte.

Die Gesamtbetrachtung der für die Frage der Strafaussetzung maßgebenden Umstände rechtfertigte auch bei Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Bejahung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB.

Schließlich hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang – hier erforderliche – Ausführungen zu der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB), unterlassen.

Die aufgezeigten Mängel nötigen zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs zu Ungunsten des Angeklagten.

2. Die gemäß § 301 StPO gebotene Prüfung des Strafausspruchs zugunsten des Angeklagten hat auch ihn beschwerende Rechtsfehler aufgedeckt.

Die Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer in diesem Zusammenhang den wesentlichen Umstand berücksichtigt hat, dass das Rauschgiftgeschäft nur auf Initiative der Polizei zustandegekommen ist und das gesamte gehandelte Haschisch sichergestellt werden konnte.

Die Ausführungen über die „Beteiligung (des Angeklagten) an der Messerstecherei“ ergeben nicht, welches konkret vorwerfbare Verhalten die Strafkammer festgestellt hat. Zumal im Hinblick darauf, dass ein rechtskräftiger Schuldspruch nicht vorhanden war (UA Bl. 2; vgl. hierzu § 401 Abs. 3 in Verbindung mit § 301 StPO), waren nähere Ausführungen hierzu geboten.

Ihre Überzeugung vom kriminalitätsnahen Verhalten des Angeklagten vor und nach der Tat hat die Strafkammer nicht nur auf zweifelsfrei festgestellte Indizien, sondern ersichtlich auch auf bloße Vermutungen gestützt („er dürfte auch weitere Einnahmequellen, die mehr oder minder dunkler Natur waren, zur Verfügung gehabt haben“; „in mehrerer Hinsicht elegantes und aufwendiges Auftreten ohne erkennbare legale Geldquelle“ UA Bl. 2, 13).

Damit war der Strafausspruch auch zugunsten des Angeklagten aufzuheben.

Im neuen Urteil ist der Maßstab für die Anrechnung der in den Niederlanden erlittenen Untersuchungshaft festzusetzen, es sei denn, dass die Anrechnung bereits in einem anderen Verfahren erfolgt ist und dies in den Urteilsgründen mitgeteilt wird.