Revision: Unzulässige Verwertung des Schweigens nach §136 StPO – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 410/68 in der Strafsache gegen den Stahlbauschlosser Heinz Walter K. aus ███, geboren am 1959 in ███████████████, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, ███ der Oberstaatsanwalt bei der Verhandlung, ██ ████ der Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 20. März 1968 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, eines versuchten schweren Diebstahls und eines einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Der Angeklagte hat bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung am 21. September 1967 nach Belehrung gemäß § 136 StPO erklärt, er wolle nicht aussagen (Bd. I Bl. 112 d. A.). Die Strafkammer hat diese Erklärung bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Angeklagten verwertet und ausgeführt, er hätte sicherlich schon bei dieser polizeilichen Vernehmung hervorgehoben, er sei unschuldig, wenn er an den ihm zur Last gelegten Straftaten unbeteiligt gewesen wäre (UA S. 9). Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer zu Recht.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat ausgesprochen, dass dann, wenn ein Angeklagter von seinem ihm nach § 136 StPO zustehenden Recht, nicht auszusagen, in vollem Umfang Gebrauch gemacht hat, die Tatsache, dass er bei der ersten polizeilichen Vernehmung nicht zur Sache ausgesagt hat, nicht zu seinem Nachteil verwertet werden dürfe (BGHSt 20, 281). Ob dies immer und unterschiedslos zutrifft, mag dahinstehen. Hier jedenfalls war die Verwertung unzulässig. Auf diesem Fehler kann die Verurteilung des Angeklagten in allen Fällen beruhen. Mithin ist das Urteil insgesamt aufzuheben, so dass es auf die übrigen Rügen nicht mehr ankommt. Bemerkt sei jedoch, dass die Revision auf die Nichtbelehrung eines Zeugen über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 2 StPO nicht gestützt werden kann (BGHSt 11, 213). Ihm zweckmäßig erscheinende Beweisanträge kann der Angeklagte in der neuen Hauptverhandlung stellen. Es sei ferner darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Mindeststrafe für versuchten schweren Diebstahl bei Annahme mildernder Umstände nicht drei Monate, sondern 22 Tage Gefängnis beträgt.