Revision: Teilweise verworfen; Moser wegen unzulässiger Beweisverwertung aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 409/88 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

██ ████ ██ Heinz Günter, geboren am ███████ 1959 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Moser, ███, geboren am ██████ 1959 in ███,

wegen versuchten schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 23. September 1988 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 12. Januar 1988 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger durch das Rechtsmittel erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten Moser wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten Moser wegen Beihilfe hierzu zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten ███ hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrügen sind mangels ausreichenden Sachvortrags unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge ist, auch bei Berücksichtigung des Einzelvortrags des Beschwerdeführers, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

II. Die Revision des Angeklagten Moser hat Erfolg mit der Verfahrensrüge, das Gericht habe eine vom Ermittlungsrichter unter Verstoß gegen § 168c Abs. 1, 5 StPO erlangte Aussage gegen ihn verwertet. Einer Erörterung der übrigen Rügen bedarf es danach nicht.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den Tatvorwurf bestritten.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Tatbeteiligung des Angeklagten unter anderem auf eine in der Hauptverhandlung gemäß § 249 Abs. 1 StPO verlesene schriftliche Sachdarstellung vom 18. September 1986 gestützt, die er am folgenden Tag dem Haftrichter in der Vernehmung anlässlich der Eröffnung eines Haftbefehls als seine Aussage zur Sache übergeben hat. Zu jener Zeit hatte der Angeklagte bereits einen Verteidiger, was dem Richter bekannt war. Der Verteidiger war aber zum Termin nicht erschienen, weil die gemäß § 168c Abs. 5 StPO gebotene Benachrichtigung ohne rechtfertigenden Grund unterlassen worden war.

In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger der Verlesung des Schriftstücks widersprochen.

Der Verteidiger und der Angeklagte haben sich auch zuvor (der Angeklagte nach Kenntniserlangung vom Verfahrensfehler) zu keiner Zeit mit der Verwertung des Schriftstücks einverstanden erklärt. Zwar hat der Angeklagte durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 23. Dezember 1986 an die Staatsanwaltschaft zwei „Berichtigungen seiner Aussage vom 19.9.1986 (Bl. 55 der Akten) sowie seiner schriftlichen Aussage (Bl. 60 der Akten)“ – es handelt sich um die hier erörterten Äußerungen – anbringen lassen. Darin hat er zwei Aussagen zurückgenommen, mit denen er den Mitangeklagten ███████ belastet hatte. Beweggrund für die Berichtigungen war ersichtlich die Entlastung ████. Es bedarf keiner näheren Erörterung, unter welchen Voraussetzungen eine vor der Hauptverhandlung – auch außerhalb einer richterlichen Vernehmung – abgegebene Erklärung des Angeklagten und seines Verteidigers den Verlust des Rechts bewirkt, in der Hauptverhandlung den Verstoß gegen § 168c Abs. 5 StPO geltend zu machen und dadurch die Verwertung des rechtsfehlerhaft erlangten Beweismittels zu verhindern (vgl. Meyer in Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl. S. 509). Jedenfalls kann einem Beschuldigten nicht verwehrt werden, einen Mitbeschuldigten zu Unrecht belastende Angaben zu berichtigen, ohne zugleich der künftigen Verwertung seiner übrigen Aussagen durch das erkennende Gericht zuzustimmen. So liegt der Sachverhalt hier; dem Schreiben des Verteidigers ist nur die Rücknahme eines Teils der Aussage, nicht aber die Zustimmung zur Verwertung des übrigen Teils zu entnehmen.

Entsprechendes gilt für die Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, mit der er die schriftliche Erklärung vom 18. September 1986 – schon vor Erhebung des Widerspruchs gegen deren Verlesung – „abänderte und ergänzte“ (UA Bl. 15, 16 f.). Die Abänderung bestand insbesondere in der Aussage, die genannte schriftliche Erklärung „habe nur dem Zweck gedient, aus der Haft entlassen zu werden“, bei der Beschuldigung der Mitangeklagten habe es sich um ein „reines Phantasieprodukt“ gehandelt (UA Bl. 17). Das besagt, dass er den Inhalt der früheren Erklärung nicht gelten lassen und nicht verwertet wissen wollte. Beide vorgenannte Sachverhalte sind mit demjenigen, der dem Urteil BGH NStZ 1987, 132, 133 zugrunde lag, nicht vergleichbar.

Damit war die vom Angeklagten in der richterlichen Vernehmung vom 19. September 1986 gegebene Einlassung unverwertbar (vgl. BGHSt 9, 24, 28 f.; 26, 332, 333; 31, 340; BGH NStZ 1987, 132, 133; BGH StV 1985, 398 – die dort jeweils für Zeugenvernehmungen aufgestellten Grundsätze gelten gleichermaßen für die Beschuldigtenvernehmung; vgl. weiter R. Müller in KK, 2. Aufl. StPO § 168c Rdn. 22 und Boujong aaO § 115 Rdn. 11; Rieß in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. § 168c Rdn. 56; Meyer/Kleinknecht, StPO, 38. Aufl. § 115 Rdn. 9, 11).

Mit der Verwertung dieses unzulässigen Beweismittels hat das Gericht gegen § 261 StPO verstoßen (Paulus in KMR, 7. Aufl. § 261 Rdn. 3, 37 und § 244 Rdn. 488; Hurxthal in KK aaO § 261 Rdn. 21; Meyer/Kleinknecht aaO § 261 Rdn. 13 und Einl. Rdn. 53, 55).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht, wenn es sich auf die Verwertung der zulässig in das Verfahren eingeführten Beweismittel beschränkt hätte, zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Damit war das Urteil, soweit es den Angeklagten Moser betrifft, aufzuheben.

Sofern der Angeklagte in der neuen Hauptverhandlung der Beihilfe zum versuchten schweren Raub überführt wird, muss das Tatgericht die Frage erörtern, ob bei diesem Angeklagten die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommt.

Schon dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, in die alle für die Strafzumessung maßgeblichen Gesichtspunkte einzubeziehen sind. Im Hinblick auf die Beihilfehandlung ist deren Gewicht festzustellen, wenn auch die Schwere der Haupttat zu berücksichtigen ist (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 44. Aufl. § 46 Rdn. 49 und die dort angegebene Rechtsprechung).