Nichterhebung eines entscheidenden Zeugen: Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter █████████, ███, dort geboren am █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Schlosser Harald P█, geboren am █████ in ███,

wegen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meß,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██████ in der ████████████, Staatsanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ██ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ████,

2. Rechtsanwalt ████████ als Verteidiger des Angeklagten ██ ███,

3. Rechtsanwalt Dr. ████████ aus ███ als █████████ der ██████████████,

Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Totschlags in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren und den Angeklagten ███ wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Diese Entscheidungen greifen beide Angeklagte mit ihren Revisionen an. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben Erfolg.

Revision des Angeklagten S███

Der Angeklagte beanstandet zu Recht, dass das Gericht den Zeugen Pancrazio ███ nicht vernommen und deshalb den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Aufklärungsrüge entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO: Die Revision gibt deutlich genug an, welches für den Angeklagten vorteilhafte Ergebnis die Vernehmung dieses Zeugen erbracht hätte. Sie führt aus, der Zeuge müsse unmittelbar gesehen haben, „wer, an welchem Ort Messerstiche ausgeführt hat“. Gleichzeitig wendet sie sich dagegen, dass dem Angeklagten angelastet wurde, er habe das Tatopfer Rocco ██ ███ erstochen. Die Vernehmung des Zeugen Pancrazio ██ sollte folglich ergeben, dass der Angeklagte nicht mit einem Messer gestochen habe.

Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

Der Zeuge hatte sich bis zu dem Zeitpunkt, als das Tatopfer zusammen mit den Verurteilten ███ und ███ zu Boden stürzte, in der Nähe des Tatorts aufgehalten (UA S. 21). Es ist deshalb wahrscheinlich, dass er gesehen hat, wer die dem Angeklagten angelasteten Messerstiche geführt hat. Das Gericht hat die Vernehmung des Zeugen zunächst auch für erforderlich gehalten, dann aber davon abgesehen, weil er unerreichbar sei. Es stützt sich dabei auf Erklärungen der Ehefrau des Zeugen, ihr Mann sei zwar grundsätzlich bereit, als Zeuge vor Gericht zu erscheinen, könne aber aus gesundheitlichen Gründen – möglicherweise müsse eine Ulcusoperation durchgeführt werden – nicht von Italien nach Darmstadt reisen. Auch in den kommenden Wochen sei eine Besserung seines Gesundheitszustandes nicht zu erwarten.

Danach war der Zeuge nur für die „kommenden Wochen“ unerreichbar. Diese zeitweise Unerreichbarkeit rechtfertigte es im vorliegenden Falle nicht, auf seine Vernehmung zu verzichten. Das Gericht konnte seine Feststellungen über den Tatbeitrag des Angeklagten bisher nur auf Angaben der an der gleichen Tat beteiligten Mitangeklagten stützen, die ein Interesse daran hatten, sich selbst zu entlasten. Der Vernehmung des möglicherweise einzigen Tatzeugen kam deshalb besondere Bedeutung zu, für die auch eine Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung in Kauf genommen werden musste (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1981 – 2 StR 359/81; Urteil vom 2. Dezember 1975 – 1 StR 715/75).

Dass der Zeuge in seiner polizeilichen Vernehmung zu dem hier bedeutsamen Geschehen keine Angaben gemacht hatte, ändert daran nichts (BGH, Beschluss vom 17. März 1976 – 3 StR 55/76).

Auch die Sachbeschwerde hat Erfolg.

Das Landgericht stützt seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten unter anderem auf folgende Überlegungen: „Außer dem Mitangeklagten K███, der zweimal in den Rücken des Opfers gestochen hat, hatte offensichtlich nur noch der Angeklagte █████ überhaupt ein Messer dabei. Ein Dritter als Täter der in Brust und Bauch des Opfers von vorn ausgeführten Stiche scheidet daher aus“ (UA S. 32). Dem Opfer wurden aber drei Stichverletzungen in den Rücken zugefügt (UA S. 24/25). Hat der Angeklagte ████ nur vier Stiche von vorn und der Angeklagte K███ nur zwei in den Rücken des Opfers geführt, dann muss ein weiterer der insgesamt sieben an der Schlägerei Beteiligten mit einem Messer zugestochen haben.

Im Übrigen widerspricht die Wertung, der Mitangeklagte K███ könne dem Opfer die von vorn geführten Stiche deshalb nicht beigebracht haben, weil er zusammen mit dem Mitangeklagten ██████ zunächst den Zeugen Pancrazio ██ verfolgt habe (UA S. 32), den Feststellungen zum Tathergang. Danach befand sich dieser Zeuge zu dem Zeitpunkt, zu dem das Tatopfer Rocco ███████ die Stiche in Brust und Bauch erhielt, noch am Tatort. ███████ und ██████ verfolgten Pancrazio ██████ erst, nachdem Rocco ███████ zu Boden gestürzt war und dabei ██████ losgelassen hatte (UA S. 21).

Revision des Angeklagten P█

Auch dieser Angeklagte beanstandet zu Recht, dass der Zeuge Pancrazio ███████ nicht vernommen wurde. Ob das Urteil, soweit es ihn betrifft, auf diesem Fehler beruht, kann offenbleiben; denn die Sachbeschwerde hat bereits Erfolg.

Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen eine Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht. ██████ ███ hat dem Tatopfer aus einer Entfernung von zwei bis drei Metern einen Backstein gegen die Brust geworfen. Das Landgericht stützt seine Auffassung, ██ ███ habe mit dem Steinwurf den Tod des Rocco billigend in Kauf genommen, darauf, dass der Angeklagte den Stein auf einen durch die Messerstiche des Angeklagten ████ Schwerstverletzten geworfen habe. Diese Handlung sei objektiv geeignet, den Tod herbeizuführen. Das sei █████████ auch bewusst gewesen.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass nicht festgestellt wurde, mit welcher Wucht der Wurf ausgeführt wurde, wird die Annahme, █████████ habe gewusst, dass Rocco ███ durch Messerstiche bereits aufs Schwerste verletzt worden war, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Er hatte lediglich gesehen, dass ███ zweimal mit einem Messer zugestochen hatte. Daraus kann aber nicht ohne Weiteres gefolgert werden, dass er erkannt hatte, wie schwer Rocco ███████ verletzt worden war. Das Gericht begründet nicht, woran der Angeklagte die schweren Verletzungen des Tatopfers erkannt habe.

Es stellt vielmehr fest, dass Rocco ███████ die Mitangeklagten ████████ und █████████ nach den Stichen und dem Steinwurf im „Schwitzkasten“ festhielt und erst nach einem späteren Angriff des Mitangeklagten ████████ zu Boden fiel (UA S. 20/21). Gegen die Annahme, ███████████ habe den Tod des Rocco ███████ billigend in Kauf genommen, spricht auch die Feststellung, dass er später K███ daran hinderte, weiter auf das Opfer einzustechen (UA S. 22), ███████████ wegen der Messerstiche sogar Vorhalte machte, ihn schlug und aufforderte, „zu verschwinden“ (UA S. 23). Mit diesen Feststellungen hat sich das Landgericht bei der Erörterung des Tötungsvorsatzes aber zu Unrecht nicht auseinandergesetzt.

Nach allem ist das Urteil – soweit es die beiden Beschwerdeführer betrifft – aufzuheben.

Die Sache ist, auch soweit der Angeklagte ██████ ███████ betroffen ist, entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts zurückzuverweisen, da nicht ausgeschlossen ist, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung dieses Angeklagten wegen versuchter Tötung rechtfertigen.

Für diesen Fall wird auf BGHSt 21, 265, 266 hingewiesen.

Auf die Revisionen der Angeklagten S███ und ███ ██ wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. Mai 1981, soweit es die Beschwerdeführer betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.