BGH: Grenze der Neubildung von Gesamtstrafen nach §79 StGB unter Berücksichtigung des §358 Abs.2 StPO

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StGB § 79; StPO § 358 Abs. 2 Satz 1

War der Gesamtstrafausspruch auf Revision des Angeklagten aufgehoben worden und werden in der neuen Hauptverhandlung unter Auflösung einer anderweit erkannten Gesamtstrafe deren Einzelstrafen in das Urteil einbezogen, so darf die neue Gesamtstrafe nach dem Grundsatz des § 79 StGB in Verbindung mit dem Verbot der Schlechterstellung nicht höher sein als die Summe aus der aufgehobenen und der aufrechterhaltenen Gesamtstrafe.

BGH, Urt. v. 31. August 1960 – 2 StR 406/60 – LG Kassel

2 StR 406/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus █████ ████ ██, ███, Architekten █████, (> in ████ geboren am ███) wegen Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. August 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Scharpenseel Bundesrichter

Schalscha Bundesrichter

Dr. Menges Bundesrichter

Kirchhof Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. ███ ███████████████████

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 31. Mai 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beschwerdeführer war durch Urteil des Landgerichts vom 4. November 1959 wegen Betrugs (Fall HoCl_D, Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis), wegen genossenschaftlicher Untreue (Fall HC, Einzelstrafe von einem Monat Gefängnis und 30 DM Geldstrafe) und wegen Untreue (Fall ████, Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis und 50 DM Geldstrafe) zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und den beiden genannten Geldstrafen verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklagten hatte der erkennende Senat dieses Urteil nur im Falle ███ und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben, im Übrigen dagegen bestätigt. Nachdem alsdann das Verfahren im Falle ███ gemäß § 154 StPO eingestellt worden war, hatte das Landgericht nur noch eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Das ist durch das angefochtene Urteil geschehen, und zwar gemäß § 79 StGB unter Einbeziehung von zwei gegen den Beschwerdeführer wegen Unterschlagung erkannten Einzelstrafen von zwei und drei Monaten Gefängnis, die das Amtsgericht in Bühl durch rechtskräftiges Urteil vom 14. Januar 1958 zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Monaten und zwei Wochen zusammengezogen hatte. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil auf eine Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und auf eine Geldstrafe von 50 DM erkannt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Mit einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis hat das Landgericht die ihm durch § 79 StGB in Verbindung mit § 358 Abs. 2 StPO gesetzte Schranke überschritten. Das Reichsgericht hat bereits in RGSt 48, 277 ausgesprochen, dass die nach § 79 StGB zu bildende Gesamtstrafe den Betrag der neuen Einzelstrafe, vermehrt um den einer früher erkannten Gesamtstrafe, nicht übersteigen darf. Die abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden in HRR 1937 Nr. 606 ist vereinzelt geblieben. Das Reichsgericht hat an seine Auffassung auch später festgehalten (vgl. RG DR 1940, 1417). Hiervon abzuweichen, sieht der Senat trotz des gelegentlich im Schrifttum geäußerten Widerspruchs (vgl. z. B. Jagusch in LK § 79 Anm. 7 a) keinen Anlass. Zwar muss bei der Einbeziehung im neuen Urteil die frühere Gesamtstrafe aufgelöst werden; denn Grundlage für die Bildung der neuen Gesamtstrafe sind nur die Einzelstrafen. Die hier vom Landgericht erkannte neue Gesamtstrafe hält sich an sich auch im Rahmen des § 74 StGB. Gleichwohl gestattet § 79 StGB keine solche von einem Jahr; denn die Vorschrift ist zu Gunsten des Angeklagten erlassen und will ihm die Vorteile des § 74 StGB auch für den Fall wiederholter Aburteilung sichern. Der Angeklagte wäre aber schlechter gestellt, wenn die neue Gesamtstrafe die Summe aus der jetzt verhängten Einzelstrafe und der früher ausgesprochenen Gesamtstrafe überschreiten dürfte; er hätte gegebenenfalls ohne Anwendung des § 79 StGB weniger zu verbüßen; das widerspräche dem Grundgedanken der Vorschrift.

Nun liegt allerdings der hier zu entscheidende Fall nicht so einfach, wie der vom Reichsgericht entschiedene: Die Strafkammer musste bei der Berechnung nicht von einer, sondern von zwei von ihr verhängten Einzelstrafen ausgehen (drei Monate Gefängnis im Fall HoCl_D und sechs Monate Gefängnis im Fall █████). Die Summe dieser beiden Einzelstrafen und der vom Amtsgericht Bühl ausgesprochenen Gesamtstrafe ist höher als ein Jahr. Hier greift aber nunmehr das Verbot der Schlechterstellung nach § 358 Abs. 2 StPO ein; denn der Angeklagte hatte gegen das erste Urteil vom 4. November 1959 allein Revision eingelegt. Ohne Einbeziehung der beiden Einzelstrafen wegen Unterschlagung hätte also die Strafkammer nach Einstellung im Falle He███ neuerdings nur auf eine Gesamtstrafe erkennen dürfen, die nicht höher war als die frühere, nämlich acht Monate Gefängnis. Das ist allgemein anerkannt. Folgerichtig musste sie bei Anwendung des § 79 StGB von dieser höchstzulässigen Gesamtstrafe ausgehen, um sowohl dem Grundgedanken dieser Vorschrift wie auch dem Verbot der Schlechterstellung gerecht zu werden. Das ist nicht geschehen; denn ohne Anwendung des § 79 StGB hätte der Angeklagte im Höchstfalle acht Monate sowie weitere drei Monate und zwei Wochen, zusammen elf Monate und zwei Wochen Gefängnis zu verbüßen brauchen.

Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben werden.