Revision: Nachholung der Entscheidung über Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB n.F.

Durch die §§ 23 ff. ist das geltende Strafrecht geändert und insoweit gemildert worden.

Hat der Tatrichter vor dem 1. Oktober 1953 auf eine neun Monate nicht übersteigende Gefängnisstrafe oder auf eine Haftstrafe erkannt und hat das Revisionsgericht danach über eine Revision des Angeklagten zu entscheiden, so muss trotz sonstiger Fehlerfreiheit des Urteils eine Entscheidung zur Strafaussetzung auf Bewährung nachgeholt werden. Eine Aufhebung des im Übrigen fehlerfreien Urteils im Strafausspruch bedarf es nicht. Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung darf das Revisionsgericht in einem solchen Fall jedenfalls dann selbst treffen, wenn wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 StGB Strafaussetzung nicht angeordnet werden darf.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 22. Oktober 1952 wird die Sache zur Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen drei selbständiger, jeweils fortgesetzter Straftaten verurteilt, nämlich wegen Devisenvergehens, wegen Steuerhinterziehung und wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei. Seine ursprünglich gegen das Urteil in vollem Umfang erhobene, aus verfahrensrechtlichen Gründen und wegen angeblicher sachlicher Rechtsverletzung eingelegte Revision hat sein zur Rechtsmittelrücknahme befugter Verteidiger wirksam auf die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei beschränkt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1.) Der Angriff, § 265 StPO sei verletzt, weil der Angeklagte nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Gewerbsmäßigkeit hingewiesen worden sei, muss scheitern. Der Eröffnungsbeschluss hatte zwar das Verhalten des Angeklagten als einen Verstoß u. a. auch gegen die Strafbestimmung über Steuerhehlerei gewertet, aber nicht als gewerbsmäßig begangene.

2.) Auch der sachlichrechtliche Angriff gegen die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe die Hehlerei gewerbsmäßig begangen, muss erfolglos bleiben. Wie die Strafkammer feststellt, erhielt der Angeklagte vom Herbst 1948 bis Februar 1949 zoll- und steuerpflichtige Waren, darunter 2 kg Röstkaffee und 900 Zigaretten, für die, wie er wusste, keine Abgaben entrichtet waren. Er stand mit seinem Lieferanten in Handelsbeziehungen. Durch die Geschäfte mit ihm wollte er sich während der Dauer seiner Geschäftsverbindung eine stetige Einnahmequelle sichern.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Annahme, dass der Angeklagte sich durch wiederholten Erwerb zollpflichtiger, aber nicht verzollter Waren zusätzliche Einnahmen von gewisser Dauer verschaffen wollte. Wer in solcher Absicht handelt, handelt gewerbsmäßig. Ob der Täter wirklich den beabsichtigten Gewinn erzielt, ist gleichgültig. Es kommt deshalb im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Angeklagte, statt die Ware weiter mit Gewinn zu veräußern, sie in seinem Haushalt verbrauchte. Im Übrigen ergeben im Gegensatz zur Behauptung der Revision die Feststellungen der Strafkammer, dass der Angeklagte die zollpflichtigen Waren tatsächlich mit Gewinn weiter veräußert hat.

Die Gefängnisstrafe, zu der der Angeklagte verurteilt worden ist, übersteigt nicht neun Monate. Bei solcher Strafhöhe räumt § 23 StGB in der seit dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 dem Gericht die Möglichkeit ein, die Strafe auszusetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlass erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Diese Gesetzesänderung drängt bei Beurteilung der Tat des Angeklagten, über die der Tatrichter vor Inkrafttreten des § 23 n.F., also zu einer Zeit, als er die Vorschrift noch nicht anwenden konnte, im Übrigen fehlerfrei entschieden hat, die Frage auf, welche Bedeutung der neuen Vorschrift für die Entscheidung des Senats zukommt.

1.) Mit der Einführung der Strafaussetzung zur Bewährung in § 23 n.F. hat der Gesetzgeber eine vor allem im strafrechtlichen Schrifttum seit langem erhobene Forderung verwirklicht, die darauf gerichtet war, dem erkennenden Gericht eine über die bisherigen Strafmittel hinausgehende zusätzliche, in ausländischen Strafgesetzen schon bekannte Strafmaßnahme zur Verfügung zu stellen. Wie die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung klar erkennen lässt, wollte der Gesetzgeber dem Gericht damit nicht eine reine Gnadenentscheidung, wie sie in der Regel der Vollstreckungsbehörde vorbehalten ist, übertragen, sondern ein neuartiges Mittel der Strafsanktion schaffen. Nach dem Willen des Gesetzes ist demgemäß die Entscheidung über die Versagung oder die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung Teil der sachlichrechtlichen Entscheidung und zwar Teil des Strafausspruchs im weiteren Sinne.

Daraus folgt, dass der Gesetzgeber mit dem § 23 n.F. das sachliche Strafrecht geändert hat. Hiervon ist offenbar auch der Entwurf zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz ausgegangen (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 1. Wahlperiode 1949, Drucksache 3713, S. 28). Die gleiche Auffassung legte der Vertreter der Bundesregierung, Staatssekretär Dr. Strauß, bei der Beratung des Entwurfs im Bundesrat dar (Sitzungsbericht Nr. 111 vom 30. Juni 1953, S. 323 B), wo er ausführte, dass es sich wie bei der bedingten Entlassung (§ 26 StGB) auch bei der bedingten Strafaussetzung (§ 23 StGB) um kriminalpolitische Maßnahmen innerhalb des Strafensystems handle, also um ein andersartiges Strafmittel, nicht aber um Gnade. Der sachlichrechtlichen Änderung des Strafgesetzes hat der Gesetzgeber auch das Verfahrensrecht angepasst: Die auf Strafaussetzung zur Bewährung lautende Entscheidung ist im Urteil zum Ausdruck zu bringen (§ 260 Abs. 4 Satz 2 StPO); die Urteilsgründe müssen ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist (§ 267 Abs. 4 Satz 1 StPO); demgemäß unterliegt die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung als Teil des Urteils dem gegen das Urteil zulässigen Rechtsmittel.

§ 23 n.F. hat das sachliche Recht aber nicht nur geändert, sondern auch gemildert. Zwar hat die neue Strafmaßnahme für den Verurteilten zur Folge, dass er während einer zwischen mindestens drei und höchstens fünf Jahren zu bemessenden Zeit sich bewähren muss, wenn er die Strafe nicht verbüßen muss. Es können ihm außerdem für die Bewährungsdauer Auflagen gemacht werden, die von der Pflicht zur Wiedergutmachung eines durch seine Tat verursachten Schadens bis zur Aufsicht und Leitung durch einen ihm zur Seite gestellten Bewährungshelfer reichen (§ 24 n.F.). Sie können den Angeklagten in seiner freien Entschließung spürbar beeinträchtigen. Trotzdem ist die Aussetzung der Strafe zur Bewährung gegenüber dem Übel, sie verbüßen zu müssen, im ganzen gesehen eine Vergünstigung, also eine Milderung des bisherigen Rechtszustandes.

2.) Nach dem gegenüber dem früheren Rechtszustand milderen Gesetz muss der Richter den Angeklagten auch dann bestrafen, wenn das mildere Gesetz nicht schon zur Zeit der Tat galt, sondern erst danach, aber vor ihrer Aburteilung in Kraft getreten ist. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 StGB in der Fassung, die er seit dem 1. Oktober 1953 durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz erhalten hat. Ihr allein kann allerdings nicht entnommen werden, ob auch das Revisionsgericht das mildere Gesetz beachten muss, das, wie im vorliegenden Fall, erst nach der Entscheidung des Tatrichters, aber vor der des Revisionsrichters Geltung erlangt hat. Zu einer solchen Auslegung zwingt der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. keineswegs. Denn er spricht davon, dass „bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung“ das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Im Gegenteil könnte diese Bestimmung für sich betrachtet dahin verstanden werden, unter „Aburteilung“ sei nur die Entscheidung des Tatrichters gemeint. Die Vorschrift stimmt nämlich wörtlich mit dem § 2 Abs. 2 in der Fassung überein, die er bis zum Gesetz zur Änderung des Strafgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839) hatte. Bis dahin wurde er vom Reichsgericht zutreffend dahin ausgelegt, dass der Revisionsrichter eine zwischen der Entscheidung des Tatrichters und seiner eigenen vorgenommene Gesetzesänderung nicht beachten dürfe, dass vielmehr die Revision gegen ein Urteil, das dem zur Zeit der Entscheidung des Tatrichters geltenden Recht entsprach, auch dann verworfen werden müsse, wenn das Gesetz sich danach bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts geändert habe (RGSt 61, 135).

Wenn man den § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. so auslegte wie damals das Reichsgericht den § 2 Abs. 2 a.F., würde man indes dem § 354a StPO nicht gerecht werden können, der durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 844) in die Strafprozessordnung eingefügt worden ist. Darnach hat „das Revisionsgericht auch dann nach § 354 StPO zu verfahren, wenn es das Urteil aufhebt, weil zur Zeit der Entscheidung des Revisionsgerichts ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung“.

§ 2a Abs. 2 StGB ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz seit dem 1. Oktober 1953 aufgehoben. Der an seine Stelle gesetzte § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. gebietet dem Richter eine nach der Tat bis zu ihrer Aburteilung erfolgte Gesetzesmilderung zu berücksichtigen. Würde man diese Bestimmung auch jetzt so auslegen, wie das Reichsgericht den § 2 Abs. 2 a.F., also unter „Aburteilung“ nur die Entscheidung des Tatrichters verstehen, so müsste man folgerichtig, wie seinerzeit auch das Reichsgericht, den weiteren Schluss ziehen, das Revisionsgericht sei zu einer Aufhebung der Entscheidung des Tatrichters wegen Milderung des Rechts zwischen seiner und der Entscheidung des Revisionsgerichts nicht einmal befugt. Dann aber bliebe keinerlei Raum mehr für eine Anwendung des § 354a StPO, auch nicht in dem Mindestmaß der Möglichkeit seiner Anwendung. Er hätte dann jeden Sinn verloren. Das aber war offenbar nicht die Absicht des Gesetzgebers, als er trotz Änderung des § 2 Abs. 2 StGB den § 354a StPO bestehen ließ.

Soll demnach diese Bestimmung noch zur Anwendung kommen können, so ist dies nur möglich, wenn unter „Aburteilung“ in § 2 Abs. 2 StGB n.F. die letzte richterliche Entscheidung vor Rechtskraft, also auch die des Revisionsgerichts verstanden wird. Das Revisionsgericht muss demnach gemäß § 2 Abs. 2 n.F. seit dem 1. Oktober 1953 eine Milderung des Gesetzes zwischen der tatrichterlichen und seiner Entscheidung berücksichtigen.

3.) Mit der Entscheidung, dass § 2 Abs. 2 StGB a.F. das nach dem 1. Oktober 1953 über eine Revision des Angeklagten entscheidende Revisionsgericht zwingt, den § 23 als milderes Gesetz zu berücksichtigen, ist allerdings noch nicht die weitere Frage beantwortet, in welchem Umfang das angefochtene Urteil aufgehoben werden muss, ob der Strafausspruch im ganzen aufzuheben oder nur die Entscheidung nach § 23 n.F. nachzuholen ist. Damit ist die Frage gestellt, ob die Bemessung der Strafe durch den Tatrichter von der Entscheidung über ihre Aussetzung zur Bewährung getrennt werden kann.

Diese Entscheidung kann er sinnvoll erst treffen, wenn er sich endgültig geworden ist, welche Gefängnisstrafe er unter Berücksichtigung aller für die Strafbemessung in Betracht zu ziehenden Strafzwecke, wie Sühne, Besserung, Abschreckung usw., für die Tat des Angeklagten schuldangemessen hält. Nur wenn er sich bei Festsetzung der Strafhöhe nicht bereits von dem Gedanken leiten lässt, er werde dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligen oder versagen, wird er die schuldangemessene, gerechte Strafe finden können. Diese Aufgabe obliegt ihm zunächst vor der Entscheidung über die Frage der Bewilligung oder Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung. Dass er sich davon, wie diese Entscheidung ausfallen wird, bei Findung des gerechten Strafmaßes freimacht, muss von ihm gefordert werden. Die Erfüllung dieser Forderung ist im Interesse der Gerechtigkeit auch geboten. Dass die Entscheidung darüber, ob eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll oder nicht, sinnvoll erst dann getroffen werden kann, wenn die gerechte Strafe gefunden ist, ergibt auch die Bestimmung über die Mehrheit, mit der diese Entscheidung zu erlassen ist. Sie wird im Gegensatz zu der über die Strafhöhe, für die zwei Drittel der Stimmen erforderlich sind, mit einfacher Mehrheit getroffen (§ 263 Abs. 4 StPO).

4.) Die gebotene Nachholung der Entscheidung gemäß § 23 n.F. hat regelmäßig zur Folge, dass zu diesem Zweck die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen werden muss. Denn die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist fast immer eine in sein pflichtgemäßes Ermessen gestellte Entscheidung. Das lassen die §§ 23 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 24 n.F. klar erkennen. Ergeben die tatrichterlichen Feststellungen allerdings, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 vorliegen, so bedarf es der Zurückverweisung an den Tatrichter nicht. Denn dann dürfte auch er keine Strafaussetzung zur Bewährung bewilligen. In einem solchen Fall hätte die Zurückverweisung an ihn zum Zweck einer Entscheidung, die zum Nachteil des Angeklagten ausfallen muss, keinen Sinn. Gemäß § 354 StPO kann diese Entscheidung das Revisionsgericht selbst treffen und demgemäß die Revision des Angeklagten verwerfen. Die Voraussetzungen für eine solche unbedingte Entscheidung nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 liegen im Fall des Angeklagten nicht vor. Denn er ist noch nicht bestraft.

Dr. Moericke Sauer Werner Dr. Menges

zugleich für den erkrankten und daher an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Dr. Ludwig.