Revision: Anwendung des Straffreiheitsgesetzes und Grenzen der Revisionsprüfung in §175-Streit

in der Strafsache gegen den Masseur Karl Robert M. ██ in ████, █████straße D, geboren ██ 1927 in ███████, wegen widernatürlicher Unzucht,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. April 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Schreiner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Henneka Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten M. gegen das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 13. November 1950 wird das Urteil im Gesamtstrafausspruch aufgehoben und das Verfahren insoweit an das Landgericht zurückverwiesen, als der Angeklagte wegen zweier Vergehen nach § 175 StGB, begangen im Dezember 1947 und im Spätsommer 1948, verurteilt worden ist.

2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten M. verworfen; er bleibt wegen eines Vergehens nach § 175 StGB, begangen am 15. Juli 1950, zu vier Monaten Gefängnis verurteilt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen, soweit das Verfahren eingestellt ist. Im Übrigen hat der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Landgerichts Lübeck vom 13. November 1950 wegen Unzucht zwischen Männern in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von [REDACTED] Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Taten waren begangen vor Weihnachten 1947, im Spätsommer 1948 und am 15. Juli 1950. Als Einzelstrafen, aus denen die Gesamtstrafe gebildet wurde, sprach das Gericht eine Gefängnisstrafe von 2 Monaten für die Tat im Dezember 1947 und von je 4 Monaten für die beiden anderen Taten aus.

Bei der Handlung am 15. Juli 1950 warf der Angeklagte M. im Betriebsratszimmer des Krankenhauses in ██ nach einer Besprechung sich auf den auf dem Sofa sitzenden ████████, küsste ihn, holte dessen Glied aus der Hose und rieb daran, bis es steif wurde. Der Angeklagte machte auf Veranlassung des ████████ bei diesem das gleiche. Beide onanierten hierauf gegenseitig bis zum Samenerguss.

Gegen das Urteil hat der Oberstaatsanwalt Revision zugunsten des Angeklagten eingelegt, soweit dieser in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe verurteilt worden war, da das Gericht zu Unrecht das Verfahren wegen der zwei ersten Taten im Dezember 1947 und im Spätsommer 1948 nicht auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt habe.

Der Angeklagte hat ebenfalls Revision eingelegt. Er rügt die Nichtanwendung des Straffreiheitsgesetzes bei den beiden ersten Taten und Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts bei der Beurteilung der dritten Tat vom 15. Juli 1950.

1) Gemäß § 3 des Gesetzes über Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 (BGBl. S. 37) sind die bei einem Gericht oder bei einer Staatsanwaltschaft anhängigen oder künftig anhängig werdenden Verfahren einzustellen, wenn nur eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten zu erwarten ist. Nach § 4 Abs. 1 ist, wenn wegen mehrerer selbständiger Handlungen ein Strafverfahren anhängig ist, maßgebend, ob die zu erwartende Gesamtstrafe das im § 3 vorgesehene Maß von 6 Monaten nicht übersteigt. Hierbei ist davon auszugehen, dass nur die vor dem 15. September 1949 liegenden Taten herangezogen werden dürfen und die nach diesem Stichtag begangenen Taten völlig ausscheiden müssen (DRZ 50, 237, Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Juli 1951 – 5 StR 71/51).

Das angefochtene Urteil hat wegen der beiden vor dem Stichtag begangenen Taten des Angeklagten Gefängnisstrafen von 2 und 4 Monaten ausgesprochen. Eine Gesamtstrafe von mehr als 6 Monaten Gefängnis kommt somit für diese Taten nicht in Betracht. Der Angeklagte durfte daher wegen dieser beiden Taten nicht verurteilt werden; vielmehr hätte das Gericht das Verfahren nach §§ 3, 4 Abs. 1 StrFG einstellen müssen. Das Verfahren war vom Revisionsgericht insoweit einzustellen (RG 74, 190).

2) Die Verurteilung wegen der dritten, am 15. Juli 1950 begangenen Tat greift der Angeklagte mit der Verfahrensrüge an, dass das Gericht seiner Verpflichtung zur Wahrheitserforschung nach § 244 Abs. 2 StPO nicht genügt habe. Was er hierzu vorträgt, läuft aber nur darauf hinaus, dass er die tatrichterliche Würdigung des Beweisergebnisses angreift. Dies ist im Revisionsverfahren unzulässig, da dem Revisionsgericht nur die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsverletzungen hin obliegt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Schlüsse des Landgerichts den Denkgesetzen widersprechen oder mit der Lebenserfahrung nicht vereinbar sind.

Im Übrigen lassen die Ausführungen des Tatrichters keinen Rechtsirrtum erkennen.

Nach der Einstellung des Verfahrens bezüglich der ersten beiden Taten kommt die Gesamtstrafe in Wegfall. Die Verurteilung zur Gefängnisstrafe von 4 Monaten wegen der Tat am 15. Juli 1950 bleibt bestehen.

Kosten nach § 473 StPO.