Revisionaufhebung: Mittäterschaft, Rückfall und Strafzumessung beim Diebstahl

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 404/65

in der Strafsache gegen den Bergmann Franz ████ ██ aus ████████, geboren am █████ in ███, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1965, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ ███ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 26. Juli 1965, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall und wegen Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Gefängnisstrafe von sechs Monaten zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

1.) Die Ausführungen der Revision greifen zwar im Wesentlichen die Beweiswürdigung der Strafkammer an und suchen diese durch eine eigene zu ersetzen. Zum Teil geht der Beschwerdeführer dabei von Tatsachen aus, die nicht festgestellt worden sind und daher vom Revisionsgericht nicht beachtet werden können.

Das Urteil hält jedoch der Überprüfung auf die Sachrüge nicht stand.

2.) Die Strafkammer hat den Angeklagten als Mittäter des vom Mitangeklagten ██████ verübten Diebstahls angesehen, weil er ██████████ dem Willen zu gemeinsamer Tatausführung unterstützt habe. Damit liegt aber der Tatbestand des Diebstahls noch nicht vor. Zu diesem gehört, dass der Täter, auch der Mittäter, in der Absicht handelt, die Sache, die er wegnimmt, sich rechtswidrig zuzueignen. Beim Diebstahl genügt es zur Mittäterschaft nicht, dass nur einer der Beteiligten die Sache sich zueignen will. Dass der Angeklagte die von ██████ entwendete Schallplatte sich selbst zueignen wollte, geht aus den Urteilsfeststellungen nicht hervor.

3.) Weil deswegen das Urteil mit den Feststellungen im Falle des Diebstahls aufgehoben werden muss, kann auch die Verurteilung wegen Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung keinen Bestand haben; denn sie hängt davon ab, ob Frau H. ein Recht zum Festhalten des Angeklagten gemäß § 127 StPO hatte. Sofern dieses fehlte, war ihr Tun rechtswidrig, und der Angeklagte durfte sich dagegen wehren.

4.) Die Rückfallvoraussetzungen für den Diebstahl sind in dem angefochtenen Urteil nicht einwandfrei dargestellt, da sich nicht daraus ergibt, ob die im Jahre 1960 verhängte Geldstrafe von 80 DM bezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt ist. Die früheren Diebstahlsstrafen können nach § 245 StGB insofern zur Rückfallbegründung nicht mehr herangezogen werden, da sie mehr als zehn Jahre zurückliegen, und das Urteil vom 15. Februar 1965 ist erst nach Begehung der hier abgeurteilten Tat ergangen.

5.) Für die danach erforderliche neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Die Strafkammer hat für den Diebstahl und die Körperverletzung keine Einzelstrafen festgesetzt, vielmehr für die beiden Taten nur eine Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis verhängt und aus dieser und einer einbezogenen rechtskräftigen Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis eine Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis gebildet. Dieses Verfahren entspricht nicht dem Gesetz. Für jede selbständige Tat ist zunächst eine Einzelstrafe festzusetzen, die für den Rückfalldiebstahl beim Vorliegen mildernder Umstände (welche die Strafkammer, ohne darauf einzugehen, ersichtlich angenommen hat) bereits mindestens drei Monate Gefängnis hätte betragen müssen (§ 244 Abs. 2 StGB). Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 79 StGB unter Einbeziehung der sechs Monate Gefängnis sind nur die – bisher nicht ersichtlichen – Einzelstrafen heranzuziehen. Die Gesamtsumme der Einzelstrafen darf dabei nicht erreicht werden. Hinsichtlich des Verbots der Schlechterstellung wird auf die Entscheidungen BGHSt 1, 252; 4, 345; 8, 203; 15, 164 hingewiesen.