Aufhebung des Strafausspruchs wegen unberücksichtigter polizeilicher Einflussnahme beim Betäubungsmittelhandel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 399/88

in der Strafsache gegen

Peter Franz ██ in ████████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 18. März 1988, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen hat er durch seinen Wahlverteidiger unbeschränkt Revision eingelegt und diese mit der allgemeinen Sachrüge begründet. In einem weiteren innerhalb der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz hat der Verteidiger auch das Verfahren beanstandet. Die nunmehr gegebene Einzelbegründung betrifft in verfahrens- und sachlich-rechtlicher Hinsicht jedoch nur den „Strafausspruch“, der nach Auffassung des Beschwerdeführers „keinen Bestand“ hat. Damit hat er, zur Zurücknahme von Rechtsmitteln ausdrücklich ermächtigt, die Revision auf das Strafmaß beschränkt (BGH NJW 1956, 756; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 – 2 StR 585/83 und Beschluss vom 24. Januar 1956 – 1 StR 560/55; Pikart in KK 2. Aufl. StPO § 344 Rdn. 5).

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen braucht nicht eingegangen zu werden:

Die Initiative für den ersten Teilakt – Zusage der Lieferung von zwei Kilogramm Haschisch – ging von der Polizei aus, die einen Bekannten des Angeklagten mit der Bestellung des Rauschgifts beauftragte. Die ständigen zahlreichen Anfragen des Mittelsmanns und des zusätzlich als Scheinkäufer eingesetzten Polizeibeamten waren eine maßgebliche Ursache für die (obschon im Ergebnis erfolglosen) Bemühungen des Angeklagten, Rauschgift in der genannten Menge zu erhalten. Letzteres gilt auch für den zweiten Teilakt, bei dem der Angeklagte – nunmehr von sich aus, aber motiviert durch das ihm zuvor gezeigte Interesse – zwei Kilogramm Haschisch tatsächlich beschaffte und lieferte. Zwar hatte der Angeklagte bereits zwei Jahre vor der jetzigen Tat dreimal Haschisch in Mengen von 200 g gekauft oder verkauft; er stand außerdem im Verdacht, größere Mengen dieses Rauschgifts liefern zu können, und war dann auf erste Anfrage tatbereit. Insofern unterscheidet sich dieser Sachverhalt von dem der Entscheidung BGH NStZ 1986, 162 zugrundeliegenden. Gleichwohl war hier die Tat des Angeklagten in einem so erheblichen Ausmaß durch die polizeiliche Einwirkung beeinflusst, dass dieser Umstand sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafbemessung ausdrücklich gewürdigt werden musste. Die Strafkammer hat ihn nicht angesprochen. Der Erwägung, es habe sich von Anfang an um ein „überwachtes“ Geschäft gehandelt (UA Bl. 17, 19), kann der Senat nicht entnehmen, dass das Landgericht dem hier erörterten Sachverhalt, der eigenständige Bedeutung hat, das ihm zukommende Gewicht beigemessen hat.

In der Unterlassung liegt ein Rechtsfehler.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht, wenn es den genannten Umstand in die Erwägungen einbezogen hätte, zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gekommen wäre.

RiBGH Dr. Meyer kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.