BGH: Vereidigungspflicht, Tateinheit bei Zuhälterei und Abgrenzung des Versuchs

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 398/65 in der Strafsache gegen ███ den Arbeiter Karl-Heinz ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████████████ 1938 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Zuhälterei u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, ███████████████████ ███ der Verhandlung, ██████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Bremen vom 3. Mai 1965 1.) im Schuldspruch in den ██████ ████ (Abschnitte II 1, 4 und 5 der Urteilsgründe) und im Falle ███ (Abschnitt II 3 der Urteilsgründe) dahin geändert, dass der Angeklagte der Zuhälterei in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, sowie der Körperverletzung in einem weiteren Falle schuldig ist, mit den Feststellungen aufgehoben 2.) a) im Falle der drei amerikanischen Soldaten (Abschnitt II 2 der Urteilsgründe) b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts in Bremen zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Zuhälterei in zwei Fällen (DC), wegen fortgesetzter versuchter Zuhälterei in Tateinheit mit Körperverletzung (SC), wegen Körperverletzung (drei amerikanische Soldaten) und wegen gefährlicher Körperverletzung (DC) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Ferner hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt sowie Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die teilweise Erfolg hat.

I.) Verfahrensrüge

1.) Mit Recht macht die Revision geltend, dass die Zeugin Henriette ███, die als Verletzte gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt geblieben ist, hinsichtlich ihrer Bekundungen zu dem Vorfall mit den drei amerikanischen Soldaten hätte vereidigt werden müssen. Dieses Geschehen, bei dem Henriette ███ nicht zugegen und von dem sie auch nicht mittelbar betroffen war, bildet, wie die Feststellungen des Urteils ergeben, eine im Sinne des § 264 StPO selbständige Tat, die mit den übrigen Vorgängen, zu denen Henriette ███ auch Angaben gemacht hat, in keinem inneren Zusammenhang steht. Insoweit waren daher die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 61 Nr. 2 StPO nicht gegeben. Hinsichtlich des Teiles ihrer Aussage, der die Auseinandersetzung des Angeklagten mit den drei amerikanischen Soldaten zum Inhalt hatte, hätte Henriette ███ deshalb nach § 59 StPO vereidigt werden müssen.

Dass die Verurteilung in diesem Falle auf dem Verfahrensmangel beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Zwar konnte Henriette ██████████ den Hergang des Streites aus eigenem Erleben nichts bekunden, sondern nur das wiedergeben, was ihr der Angeklagte darüber berichtet hatte. Indessen war gerade die Tatsache, dass dieser ihr von dem Vorfall erzählt hatte, für die Überzeugung des Schwurgerichts mit entscheidend, der Angeklagte habe nicht unter so starkem Alkoholeinfluss gestanden, dass er das Unerlaubte der Tat nicht mehr hätte einsehen oder nicht nach dieser Einsicht hätte handeln können. Demzufolge muss auf Grund des Verfahrensverstoßes das Urteil insoweit aufgehoben werden, als der Angeklagte der Körperverletzung gegenüber den drei amerikanischen Soldaten schuldig befunden worden ist.

2.) Die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Für eine Verletzung des § 79 Abs. 1 StPO, wie sie die Revision behauptet, ist nichts ersichtlich. Der nach der zweiten Vernehmung des Sachverständigen Dr. Bahlmann verkündete Beschluss, wonach von einer Vereidigung abgesehen wurde, gibt keinen Anhalt dafür, dass er sich nur auf die Erstattung des Gutachtens ██████ beziehen sollte. Seiner allgemein gehaltenen Fassung ist vielmehr zu entnehmen, dass der Sachverständige hinsichtlich aller gutachtlichen Äußerungen, die er im Laufe der Hauptverhandlung gemacht hatte, unvereidigt bleiben sollte. Die von der Revision vermisste Klarstellung wäre nur geboten gewesen, wenn eine Beschränkung auf eines der Gutachten hätte zum Ausdruck kommen sollen.

b) Fehl geht der Vorwurf, das Schwurgericht habe die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es einen in die zweite Hälfte des Monats Januar 1964 fallenden Briefwechsel zwischen Henriette █████ und dem Angeklagten nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht habe. Der Umstand, dass der Briefwechsel in den Urteilsgründen nicht erwähnt wird, besagt nicht, dass er nicht doch in der Hauptverhandlung bei den Vernehmungen des Angeklagten und der Zeugin ███ zur Sprache gekommen ist. Selbst wenn aber seine Erörterung unterblieben sein sollte, wäre das unerheblich, weil der Inhalt der beiden Briefe, die erst geschrieben wurden, als sich der Beschwerdeführer bereits in Untersuchungshaft befand, keinen Aufschluss über die Art der Beziehungen gibt, die, insbesondere vom Angeklagten her gesehen, zwischen ihm und Henriette ███ bestanden haben.

c) Der weitere Einwand mangelnder Aufklärung scheitert schon daran, dass die Revision entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht das Beweismittel angegeben hat, dessen sich nach ihrer Ansicht das Schwurgericht noch hätte bedienen müssen. Im Übrigen fehlt jeder Anhalt dafür, dass der Sachverständige, dessen Ausführungen der Tatrichter in vollem Umfange gefolgt ist, bei seiner Stellungnahme zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten in den Morgenstunden des 1. Januar 1964 die von ihm vorgetragenen Untersuchungsergebnisse zur Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers im Allgemeinen unberücksichtigt gelassen haben soll.

II. Sachbeschwerde

1.) Dass das Verhalten des Angeklagten gegenüber Henriette ██ ███ den Tatbestand des § 181a StGB in zwei Fällen und den Tatbestand des § 223a StGB erfüllt, hat das Schwurgericht rechtsirrtumsfrei dargetan. Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung sind tatsächlicher Art und daher im Revisionsrechtszug unbeachtlich. Dass bei der Aufzählung der Folgen der Misshandlungen in der Revisionsbegründungsschrift die im Urteil festgestellten schweren Verletzungen, wie Trümmerbruch des Nasenbeins, Stirnbein-Impressionsfraktur rechts und Bruch des rechten Kiefergelenkfortsatzes, unerwähnt bleiben, sei deshalb nur am Rande bemerkt.

Zutreffend beanstandet dagegen die Revision die Annahme von Tatmehrheit zwischen dem zweiten Fall der Zuhälterei und der gefährlichen Körperverletzung. Nach den Feststellungen sind die Misshandlungen dadurch ausgelöst worden, dass der Angeklagte Handtasche und Geld von Henriette ███ verlangte und diese erklärte, weder eine Tasche noch Geld zu haben. Somit ist es auf dem Boden und im Rahmen der zuhälterischen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu der gefährlichen Körperverletzung gekommen; diese sollte der Ausbeutung dienen, so dass Tateinheit mit dem Verbrechen der Zuhälterei besteht.

Die dadurch gebotene Änderung des Urteils im Schuldspruch kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von hier aus vorgenommen werden. Über den Strafausspruch muss hingegen der Tatrichter erneut befinden: Einmal ist für das in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung begangene Verbrechen der Zuhälterei nur eine Einzelstrafe auszusprechen, zu deren Ausmaß bemerkt sei, dass sie die Summe der im angefochtenen Urteil für den zweiten Fall der Zuhälterei und für die gefährliche Körperverletzung gesondert erkannten Einzelstrafen erreichen darf, wobei allerdings der Umrechnungsmaßstab des § 21 StGB zu beachten ist. Zum anderen kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich die irrige Festsetzung von zwei Einzelstrafen auch auf die Höhe der für den ersten Fall der Zuhälterei erkannten Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Auf diese Weise erhält der Tatrichter zugleich Gelegenheit, die Einzelstrafen auf Grund einer einheitlichen, beide Fälle ███ umfassenden Würdigung neu festzusetzen.

2.) Im Falle Helene Schmidt begegnet die Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung keinen rechtlichen Bedenken. Jedoch berechtigen die Feststellungen nicht zu der Annahme, der Angeklagte habe sich zugleich der fortgesetzten versuchten Zuhälterei schuldig gemacht. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Versuch ausbeuterischer Zuhälterei gegeben sei, hat der Senat bereits Stellung genommen. Zunächst hat er in BGHSt 6, 98 Versuch verneint, wenn ein Mann eine Frau, die bisher noch nicht der gewerbsmäßigen Unzucht nachgegangen war, zu deren Ausübung zu bestimmen sucht, um seinen Lebensunterhalt aus dem unsittlichen Erwerb zu beziehen. An dieser Auffassung hat der Senat in BGHSt 19, 350 festgehalten und hat dort des Weiteren ausgesprochen, dass selbst dann, wenn die Frau schon gewerbsmäßig Unzucht treibe, nicht jedes Bestreben, sie zur Zusage von Geldzuwendungen aus dem unsittlichen Erwerb zu bringen, strafbarer Versuch der ausbeuterischen Zuhälterei sei. Dafür, ob in einem solchen Falle das Bemühen noch eine straflose Vorbereitungshandlung oder schon einen Anfang der Tatausführung bilde, hat er als maßgeblich die Art und Weise bezeichnet, wie der Mann die Zusage zu erreichen sucht, und hat angenommen, dass dieser im Bereich straffreier Vorbereitung bleibe, wenn er der Dirne die freie Entscheidung darüber lasse, ob sie seinem Verlangen entsprechen wolle oder nicht.

Hier hat der Angeklagte sein mehrfaches Angebot an Helene ███, ihr Zuhälter zu werden, nicht mit Drohungen oder gar mit Gewaltakten verknüpft. Allerdings hat er ihr, als er nach dem letzten ergebnislosen Gespräch bemerkte, dass sie sich einem Manne zur Unzucht anbieten wollte, mehrere Ohrfeigen gegeben, sie gewürgt und ihr Fußtritte versetzt. Dies geschah jedoch, wie im Urteil ausdrücklich gesagt ist, aus Verärgerung über ihre ablehnende Haltung. Das gewalttätige Vorgehen war also nicht darauf gerichtet, eine Zusage von ihr zu erzwingen, und diente somit nicht der Verwirklichung des Planes, sie auszubeuten. Unter diesen Umständen liegt in dem mehrfachen Anerbieten des Angeklagten gegenüber Helene ██████ noch kein Anfang der Ausführung des Verbrechens der Zuhälterei. Daran ändert auch nichts, dass die Angebote nicht allein auf die Ausbeutung der Dirne beschränkt waren, sondern zugleich eine Forderung ihrer unsittlichen Betätigung zum Inhalt hatten. Insofern ist hier zwar ein anderer Sachverhalt gegeben, als er dem Urteil des Senats in BGHSt 19, 350 zugrunde lag. Indessen rechtfertigt diese Abweichung hier wie dort keine andere Beurteilung; entscheidend bleibt, dass die Dirne über Annahme und Ablehnung frei entscheiden konnte, was bei Helene ███████ der Fall war.

Demzufolge war für eine Verurteilung wegen fortgesetzter versuchter Zuhälterei kein Raum, was von hier aus durch eine entsprechende Änderung des Schuldspruchs zum Ausdruck gebracht werden kann. Der Strafausspruch muss dagegen aufgehoben werden, weil nunmehr allein für das Vergehen der Körperverletzung eine Strafe festzusetzen ist.

III. Mit Rücksicht darauf, dass die strafbaren Handlungen, über die in der neuen Hauptverhandlung noch zu befinden sein wird, nicht zur Zuständigkeit des Schwurgerichts (§ 80 GVG) gehören, hat der Senat bei der Entscheidung über die Zurückverweisung der Sache von der Vorschrift des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch gemacht.