Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den berufslosen Hans Peter ████████ aus ███, geboren am ███████ 1945 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 1972 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 16. November 1971 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchten Diebstahls verurteilt worden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Falle des versuchten Diebstahls (II Nr. 8 der Urteilsgründe) hat die Strafkammer von einer Minderung der erkannten Einzelfreiheitsstrafe nach den Grundsätzen des Versuchs gemäß §§ 43, 44 Abs. 1 und 3 StGB nur deshalb Abstand genommen, „weil die Nichtausführung der Tat nicht eine Folge des Verdienstes des Angeklagten war“. Diese Begründung begegnet durchgreifenden Bedenken. Wäre es nämlich das Verdienst des Angeklagten gewesen, dass es beim nicht beendigten Diebstahlsversuch geblieben ist, so hätte der Angeklagte nach § 46 Nr. 1 StGB überhaupt nicht bestraft werden können. Allein mit der Erwägung, dass die Tat ohne Verdienst des Angeklagten nicht vollendet worden ist, darf deshalb die Anwendung des § 44 Abs. 3 StGB nicht abgelehnt werden. Der Strafausspruch in diesem Falle kann daher nicht bestehen bleiben. Das hat auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.