Verfall aufgehoben wegen möglicher Rückforderungsansprüche (§ 73 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 394/93

vom 27. August 1993

in der Strafsache gegen

████ dort geboren am ███ ███ ██ Lambert ███ 1931,

wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. August 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 22. Dezember 1992, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich des in Ziffer VI. angeordneten Verfalls von 11.120,-- DM aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Revisionsgebühr wird jedoch um die Hälfte ermäßigt. Der Staatskasse fällt die Hälfte der dem Angeklagten im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zur Last.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges und gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, vor Ablauf von drei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen; darüber hinaus hat es den Verfall von 11.120,-- DM angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision, die er auf den Entzug der Fahrerlaubnis und die Verfallerklärung beschränkt hat.

Das in zulässiger Weise beschränkte Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Entzug der Fahrerlaubnis richtet. Im Übrigen hat es Erfolg.

Der Ausspruch über den Verfall von 11.120,-- DM kann keinen Bestand haben. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB darf ein Verfall nicht angeordnet werden, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde (bzw. den aus der Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigen oder mindern würde; vgl. § 73 Abs. 1 StGB in der bis zum 7.3.1992 geltenden Fassung).

Für die Frage, ob ein solcher Anspruch des Verletzten der Verfallanordnung entgegensteht, ist entscheidend allein die rechtliche Existenz des Anspruchs, nicht ob er voraussichtlich geltend gemacht wird (BGH NStZ 1984, 409, 410; BGHR StGB § 73 Tatbeute 1).

Nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 25; vgl. auch UA S. 36 und 52) stammt der für verfallen erklärte Betrag entweder aus den betrügerisch erlangten Zahlungen der Bundesanstalt für Arbeit in Höhe von 47.500,09 DM oder aus den Erlösen der Hehlereigeschäfte des Angeklagten. Bei der Entscheidung der Frage, ob § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eingreift, ist hier zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass es sich um Gelder aus der Straftat zu Lasten der Bundesanstalt für Arbeit handelt, die er zurückzahlen muss. Durch § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB soll sichergestellt werden, „dass der Täter in keinem Fall zweimal zahlen müsse, nämlich durch den Verfall und außerdem noch durch die Erfüllung des Ausgleichsanspruches“ (vgl. Schäfer in LK 10. Aufl. Rdn. 21 und 25; Dreher/Tröndle 46. Aufl. Rdn. 4 jeweils zu § 73 StGB). Deshalb muss bei der Entscheidung über den Verfall des sichergestellten Geldes von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit ausgegangen werden. Dem wird nur dadurch Rechnung getragen, dass der Verfallentscheidung zugrunde gelegt wird, das Geld stamme aus der strafbaren Handlung zum Nachteil der Bundesanstalt für Arbeit, da es dann dazu dienen kann, deren Rückforderungsansprüche gegen den Angeklagten zu mindern. Dies hat zur Folge, dass eine Verfallanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausscheidet. Da Feststellungen, welche einen Verfall aus anderen Gründen rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, ist die Verfallanordnung im angegriffenen Urteil aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO.