BGH: Handeltreiben ohne Feststellung von Kaufpreis/Abnehmer; Schuldspruchänderung im BtMG-Fall

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 393/97 vom 15. Oktober 1997 in der Strafsache gegen Dieter █████████, 1958 in ███ geboren, Jörg Michael ███, 1960 in ███ geboren, wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober 1997, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Niemöller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Bode, Dr. █, Richterin am Bundesgerichtshof Otten, Dr. █, Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim ██████████████████████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten R., Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. März 1997 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ████████ des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Angeklagte ██████ des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; im jeweiligen Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die Revision des Angeklagten B. wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ (im Folgenden: R.) wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführen einer Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten ███ (im Folgenden: B.) wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Strafkammer hat weiter die Einziehung von Betäubungsmitteln und der Tatwaffe nebst Zubehör angeordnet und dem Angeklagten R. die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen sowie seinen Führerschein eingezogen.

Die zuungunsten beider Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat weitgehend Erfolg. Die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. ist unbegründet.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Beide Angeklagten waren jahrelang Rauschgiftkonsumenten und nahmen an Substitutionsprogrammen teil. Am Morgen des 9. Oktober 1996 nahm R. wie üblich 100 mg Methadon und B. neunmal 60 mg Dehydrocodein ein. Gegen 17 Uhr fuhren sie im Wagen des R. nach Holland. B. wollte für sich ein Piece Haschisch erwerben und ging davon aus, dass R. dort ein wenig Haschisch zum Eigenbedarf erwerben wolle.

In einem Coffee-Shop in Maastricht kaufte B. ein Piece Haschisch, welches er sofort konsumierte. R., der von Anfang an geplant hatte, sich ca. 10 kg Haschisch zu verschaffen, nahm Kontakt mit einem Niederländer auf. Während er mit diesem in dessen Wohnung Kaufverhandlungen führte, befand sich das Rauschgift bereits auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in der Nähe eines Autobahnparkplatzes in einer Nylontasche verpackt im Wald vergraben. In der Tasche befand sich eine schussbereite scharfe Pistole, was dem R. bekannt war. Die ca. 10 kg Rauschgift waren zum Weiterverkauf bestimmt. Nachdem R. noch Haschisch konsumiert hatte, fuhren die Angeklagten dann – R. erneut am Steuer – in die Bundesrepublik Deutschland zurück auf den vorgenannten Autobahnparkplatz. R. holte die Tasche mit ca. 10 kg Haschisch und der durchgeladenen schussbereiten Pistole Luger aus dem Versteck und brachte sie zum Auto. Dies bemerkte B. und war sich bewusst, dass sich in dieser Tasche Rauschgift befinden müsse.

Auf der Bundesautobahn kam es zu einem Verkehrsunfall, worauf die Angeklagten das Fahrzeug mit der Tasche verließen. B. half beim Tragen der Tasche, wobei er erkannte, „dass sich aufgrund des Gewichts der Tasche eine erhebliche Menge an Rauschgift in dieser Tasche befand, welches er in Besitz nehmen wollte“ (UA S. 16). Als er jedoch ein paar Mal stolperte, trug R. die Tasche allein weiter.

Circa drei Kilometer von der Unfallstelle entfernt platzte der Reißverschluss der Nylontasche auf, und einige Haschischplatten fielen zu Boden. Die Angeklagten sammelten die Packchen bis auf eines, das übersehen wurde, gemeinsam wieder auf. Nachdem sie ein Stück weitergegangen waren, wobei die Tasche [REDACTED], wurden sie von Polizeibeamten gestellt, mit Rauschgift und Waffe in unmittelbarer Nähe gefunden. „Infolge des Haschischkonsums und der Einnahme der Substanzen im Rahmen des Drogensubstitutionsprogramms war bei beiden Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert“ (UA S. 17).

II.

Nach den getroffenen Feststellungen war auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft der Schuldspruch bezüglich beider Angeklagten zu ändern.

1. Angeklagter ███

Die Ausführungen des Tatrichters, mit denen ein Sichverschaffen angenommen und ein Handeltreiben verneint wurde, begegnen rechtlichen Bedenken.

Der Tatrichter hat ein Handeltreiben abgelehnt, „weil Kaufpreis und Abnehmer und damit eine Umsatzförderung von Betäubungsmitteln nicht festgestellt werden konnten“ (UA S. 23). Der Begriff des Handeltreibens umfasst jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit (vgl. Wienroeder in Franke/Wienroeder, BtMG § 29 Rdn. 51 m. w. Nachw.).

Danach ist die Feststellung des Kaufpreises und der Abnehmer zur Annahme von Handeltreiben nicht erforderlich. Der Erwerb und Transport in der Absicht, das Betäubungsmittel weiterzuverkaufen, sind auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeiten. Dass der Angeklagte eigennützig handelte, liegt bei einer Menge von 10 kg und dem damit verbundenen strafrechtlichen Risiko sowie den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten auf der Hand.

Somit tragen die getroffenen Feststellungen die Annahme bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da die Anklage dem Angeklagten bereits u. a. unerlaubtes bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorwarf.

Der Senat schließt aus, dass eine neue Hauptverhandlung auch die Voraussetzungen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erbringen könnte.

2. Angeklagter ███

Die fehlerfrei getragenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der Besitztatbestand nicht schon durch eine ganz kurze Hilfstätigkeit, die ohne Herrschaftswillen geleistet wird, erfüllt wird (vgl. BGHSt 26, 117, 118). Besitz erfordert ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (BGHSt 27, 380 ff.; vgl. auch Wienroeder aaO § 29 Rdn. 115). Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte B. die Tasche nicht nur allein über eine längere Strecke getragen – was sich daraus ergibt, dass der Angeklagte R. ihm die Tasche erst abnahm, als er „ein paar Mal“ gestolpert war –, sondern auch mit ihm gemeinsam die Haschischplatten wieder in die Tasche eingesammelt. Der Tatrichter hat weiterhin ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte mit „Besitzwillen und Besitzbewusstsein“ (UA S. 24) handelte. Ein der Entscheidung des Senats vom 2. September 1994 (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2) vergleichbarer Fall, in dem der Täter auf dem Tisch liegendes Rauschgift ergriffen und in einem Blumenkübel versteckt hatte, liegt nicht vor. Auch hat der Angeklagte das Rauschgift nicht nur 20 Meter und ohne Herrschaftswillen getragen (vgl. BGHSt 26, 117, 118).

Die Feststellungen ergeben auch – entgegen der Ansicht des Landgerichts –, dass der Angeklagte Beihilfe zum Handeltreiben des Mitangeklagten R. leistete. Allerdings hatte er keine Kenntnis von der Waffe, so dass für ihn Beihilfe nur zu § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht kommt. Besitzen ist im Handeltreiben aufgehendes nur dann ein unselbständiges Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wurde. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist tateinheitlich Besitz von Betäubungsmitteln möglich (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Konkurrenzen 1).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen. Im Hinblick auf die verschiedenen rechtlichen Hinweise in der Anklage und der Hauptverhandlung schließt der Senat aus, dass der Angeklagte sich anders, insbesondere erfolgreicher, hätte verteidigen können, wenn er auf die vom Senat vorgenommene rechtliche Würdigung hingewiesen worden wäre.

Der Senat schließt andererseits auch aus, dass eine neue Hauptverhandlung die mit der Anklage begehrte Verurteilung wegen (mit)täterschaftlich begangener unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erbringen könnte.

III.

Die Revision des Angeklagten ██ ███ hat keinen Erfolg.

Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. oben II. 2.).

Die Nichtverurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beschwert ihn nicht.

IV.

Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der Strafaussprüche nach sich. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei richtiger rechtlicher Würdigung höhere Strafen verhängt hätte.

Beim Angeklagten R. folgt dies daraus, dass durch das Handeltreiben eine Handlungsmodalität mit erhöhtem Unwert verwirklicht wurde (vgl. BGH NStZ 1996, 499, 500).

Beim Angeklagten B. ergibt sich dies daraus, dass eine tateinheitlich begangene Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzugekommen ist.

Die rechtsfehlerfrei verhängte Maßregel der §§ 69, 69a StGB ist hier nicht mit der Strafe verknüpft und kann deshalb bestehen bleiben.

Auch die Einziehung der Betäubungsmittel und der Tatwaffe nebst Zubehör wird von der Teilaufhebung nicht erfasst.

Der neue Tatrichter wird auf Folgendes hingewiesen:

Die getroffenen Feststellungen und die Wiedergabe der Einschätzung des Sachverständigen reichen dem Revisionsgericht zur Überprüfung nicht aus, ob die Angeklagten zur Zeit der Tat in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt waren (§ 21 StGB). Es genügt nicht, dass der Tatrichter dem Sachverständigen folgt, der unter Hinweis auf den Haschischkonsum einerseits und die Einnahme von Ersatzdrogen andererseits die Anwendung des § 21 StGB beim Angeklagten ████ „dringend nahegelegt“ und beim Angeklagten ███ „nicht ausgeschlossen“ hat.

Schließt sich der Tatrichter der Beurteilung eines Sachverständigen an, muss er entweder die eigenen Erwägungen oder aber die Anknüpfungstatsachen und die Ausführungen des Sachverständigen in einer Weise wiedergeben, die dem Revisionsgericht die rechtliche Nachprüfung ermöglicht (vgl. u. a. BGH, Beschluss vom 25. März 1997 – 4 StR 75/97 –).

Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter weder die Wirkung der morgens eingenommenen Ersatzdrogen für die am Abend begangene Tat dargelegt noch mitgeteilt, welche Menge Haschisch der Angeklagte R. zu sich genommen hat. Auch das Zusammenwirken der Stoffe ist nicht erörtert. Beim Angeklagten R. kommt hinzu, dass er den Tatentschluss schon vor seinem Haschischkonsum gefasst hatte und insoweit die Grundsätze der vorverlagerten Schuld beachtet werden müssen.