§ 26 GVG und Art. 101 GG: Wahlrecht der StA zwischen Jugend- und Strafkammer

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Friseurmeister Karl Ludwig Wilhelm H. aus █████████, dort geboren am ██████, wegen Unzucht mit einer Abhängigen

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 28. Oktober 1959 in der Sitzung vom 29. Oktober 1959, an denen teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 20. Mai 1959 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB, begangen an einem zur Tatzeit 15, zuletzt 17 Jahre alten weiblichen Lehrling, zu einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

1.) Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen worden, dass die Staatsanwaltschaft die Anklage nicht bei der Jugendkammer, sondern bei der für allgemeine Strafsachen zuständigen Strafkammer erhoben habe. Allerdings spricht die Revision von der Jugendschutzkammer, bei der nach ihrer Ansicht die Anklage hätte erhoben werden müssen; sie meint damit jedoch die Jugendkammer, wie ihren Ausführungen zu § 26 GVG entnommen werden muss. Sie bezweifelt nämlich, dass die in § 26 Abs. 1 GVG getroffene Zuständigkeitsregelung, wonach für die dort näher bezeichneten Verfahren neben den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichten auch die Jugendgerichte zuständig sind, mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GrundG vereinbar sei, weil dadurch dem Staatsanwalt die Wahl zwischen zwei gleichgeordneten Gerichten eröffnet werde. Hieraus ergibt sich, dass die Revision die Nichterhebung der Anklage vor der Jugendkammer als verfassungs- und verfahrenswidrig beanstanden will und beanstandet. Ihre Bedenken sind aber nicht begründet.

Der Bundesgerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass die in den §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 GVG enthaltene Zuständigkeitsregelung, die dem Staatsanwalt die Befugnis einräumt, die gerichtliche Zuständigkeit zu wählen, nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GrundG verstößt (BGHSt 9, 367; NJW 1958, 918). Diese Rechtsauffassung wird vom Bundesverfassungsgericht geteilt (NJW 1959, 871). Die für sie maßgebenden, in den angeführten Urteilen aufgezeigten Gesichtspunkte treffen ebenso auf die durch § 26 Abs. 1 GVG dem Staatsanwalt eröffnete Möglichkeit zu, die Anklage entweder vor den sog. Erwachsenengerichten oder den Jugendgerichten zu erheben. Das hat auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 5. August 1958 – 5 StR 232/58 – bereits ausgesprochen. Der Hinweis der Revision auf das Fehlen einer Kontrolle, wie sie in den Fällen der §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 GVG nach § 209 StPO dem Landgericht über das Wahlrecht des Staatsanwalts zusteht, zwingt zu keiner abweichenden Beurteilung. Einer solchen Kontrolle, die allein wegen der unterschiedlichen Strafgewalt der zur Auswahl stehenden Gerichte und wegen der Verschiedenheit des Rechtsmittelzuges von Bedeutung ist, bedarf es in den Verfahren, die unter die Regelung des § 26 Abs. 1 GVG fallen, nicht; hier steht die Wahl nur zwischen gleichgeordneten Gerichten offen, so dass dem Angeklagten ein etwaiger Nachteil unter den die Notwendigkeit einer Kontrolle rechtfertigenden Gesichtspunkten nicht erwachsen kann.

Ist hiernach § 26 GVG mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GrundG vereinbar, so fehlt es auch an jedem Anhalt für die von der Revision weiterhin vertretene Ansicht, unter der Herrschaft des Grundgesetzes müsse § 26 GVG so angewendet werden, dass für Verfahren, in denen die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GVG vorliegen, die Jugendgerichte ausschließlich zuständig seien. Wie der Wortlaut dieser Bestimmung deutlich erkennen lässt, enthält sie lediglich eine in die Form einer Sollvorschrift gekleidete Weisung an den Staatsanwalt, nur bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen Anklage bei den Jugendgerichten zu erheben. Die Weisung besagt also nicht mehr, als dass in Verfahren, in denen es an jenen besonderen Voraussetzungen fehlt, die Jugendgerichte nicht befasst werden sollen. Sie geht aber nicht dahin, Verfahren, in denen jene Voraussetzungen gegeben sind, stets bei den Jugendgerichten anhängig zu machen. Somit wird das dem Staatsanwalt in § 26 Abs. 1 GVG eingeräumte, mit dem Grundgesetz in Einklang stehende Wahlrecht von der Vorschrift des § 26 Abs. 2 GVG jedenfalls insofern nicht berührt, als er auch in Verfahren, auf die die Voraussetzungen jener Vorschrift zutreffen, die Anklage bei den sog. Erwachsenengerichten erheben kann.

Dieses Recht hat der Staatsanwalt allerdings – darin ist der Revision zuzustimmen – nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben. Dafür, dass aber hier, wie die Revision geltend macht, in der Erhebung der Anklage vor der für allgemeine Strafsachen zuständigen Strafkammer ein „Ermessensmissbrauch“ der Staatsanwaltschaft liege, ist nichts ersichtlich. Zwar war die einzige Tatzeugin im Zeitpunkt der Erhebung der Anklage noch Jugendliche; sie war indessen schon 17 1/2 Jahre alt und stand damit am Ende des Lebensabschnitts, in dem sie zu den Jugendlichen zählte. Deshalb kann darin allein, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren vor die Strafkammer brachte, keine fehlerhafte Ausübung des Ermessens gesehen werden. Eine solche ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil, wie die Revision behauptet, das Jugenddezernat der Staatsanwaltschaft Wiesbaden seit geraumer Zeit in Strafsachen, die unter die Regelung des § 26 GVG fallen, keine Anklage vor der Jugendkammer erhoben hat. Diese Handhabung könnte allenfalls Zweifel dahin auslösen, ob die Staatsanwaltschaft in den anderen Strafsachen dieser Art ihr Ermessen stets richtig ausgeübt hat; sie beweist aber nicht, dass die Staatsanwaltschaft in dem anhängigen Verfahren bei Ausübung ihres Wahlrechts nicht pflichtgemäß vorgegangen ist.

Für die von der Revision angeregte Aussetzung des Verfahrens zwecks Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vereinbarkeit des Wahlrechts des Staatsanwalts nach §§ 26, 74b GVG mit dem Grundgesetz ist kein Raum. Eine solche Maßnahme wäre nach Art. 100 GrundG nur zulässig und geboten, wenn der Senat jene Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes als verfassungswidrig ansähe.

2.) Die in zweifacher Richtung erhobene Rüge nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts geht fehl.

a) Das gilt zunächst für das Vorbringen, anstelle des unter Nr. 28 der Hilfsschöffenliste aufgeführten Landrats a. D. nicht Landgerichtsräte a. D. ███████ hätte der unter Nr. 26 der Liste anstehende Hilfsschöffe Joseph H. bei der Verhandlung und Entscheidung als Schöffe mitwirken müssen. Wie aus der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten in Verbindung mit dem in den Akten befindlichen Vermerk des Rechtspflegers ███████ hervorgeht, hat die für die Verhandlung gegen den Angeklagten als Schöffin vorgesehene Frau Dr. █████ mit Schreiben vom 13. Mai 1959 um Entbindung von der Teilnahme gebeten. Ihre Bitte wurde am 14. Mai 1959 von dem Vorsitzenden der Strafkammer als begründet anerkannt. Der unter Nr. 26 der Hilfsschöffenliste aufgeführte Hilfsschöffe ██████ war zuvor, und zwar am 12. Mai 1959, für die Sitzung einer anderen Strafkammer bestimmt und geladen worden. Er konnte daher für die Sitzung, in der gegen den Angeklagten verhandelt wurde, nicht mehr herangezogen werden. Da der dem Hilfsschöffen H. in der Liste unter Nr. 27 folgende Hilfsschöffe Dr. ████████ ebenfalls ausfiel, war als der nächste Hilfsschöffe Landrat a. D. ████████ zu berufen, wie es auch geschehen ist. Dass er als Rechtsanwalt bei dem Amts- und Landgericht Wiesbaden zugelassen ist, stand seiner Mitwirkung als Schöffe nicht zwingend entgegen. Die Bestimmung des § 34 GVG, wonach u. a. Rechtsanwälte zu dem Amt eines Schöffen nicht berufen werden sollen, ist eine reine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung sich die Revision wohl deshalb auch nicht berufen will.

b) Die Mitwirkung des beisitzenden Richters Assessor K., welche die Revision des Weiteren unter dem Gesichtspunkt nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts bemängelt, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Assessor K. war, wie die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten in Verbindung mit dem auszugsweise mitgeteilten Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts ergibt, durch Beschluss des Präsidiums vom 18. Dezember 1958 für das Geschäftsjahr 1959 der 2. Strafkammer als Mitglied zugeteilt worden. In dem Geschäftsverteilungsplan sind in dem Abschnitt II mit der Überschrift: „Besetzung der Kammern“ unter 2. Strafkammer deren Vorsitzender und Beisitzer namentlich aufgeführt, als letzter Assessor ██████, hinter dessen Namen vermerkt ist: „Krankheitsvertreter für LGRat Dr. ██████“. Hieraus glaubt die Revision entnehmen zu können, Assessor K. sei der 2. Strafkammer nur für die Dauer der Erkrankung des Landgerichtsrats Dr. █████ als Mitglied zugeteilt worden; deshalb hätte, so führt sie aus, das Präsidium über die Zuteilung des Assessors erneut befinden müssen, als Landgerichtsrat Dr. K. im Januar 1959 verstorben sei; das sei nicht geschehen.

Diese von der Revision dem Vermerk beigelegte Bedeutung kommt ihm nach Auffassung des Senats nicht zu. Damit sollte ersichtlich nur klargestellt werden, dass Assessor ██████ nicht zusätzlich, sondern nur anstelle eines an der Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte verhinderten Mitgliedes der 2. Strafkammer zugeteilt war, nicht aber die Zugehörigkeit des Assessors zu der Kammer auf die Dauer der Krankheit beschränkt werden. Hätte das Präsidium eine solche genau umrissene zeitliche Begrenzung vornehmen wollen, so würde es dies klar und unmissverständlich und nicht in einem nur beiläufigen Vermerk zum Ausdruck gebracht haben.

3.) Die von der Revision behauptete Verletzung des § 261 StPO ist nicht dargetan. Zwar trifft es zu, dass, wie dem Schweigen des Protokolls entnommen werden muss, die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung der Zeugin Brigitte ██ in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist, was im Übrigen auch nach § 250 StPO nicht zulässig gewesen wäre. Das Fehlen eines entsprechenden Vermerks im Protokoll besagt jedoch nichts darüber, ob und inwieweit der Inhalt jener Vernehmung dem Angeklagten oder der Zeugin oder auch beiden vorgehalten und dadurch zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist. Ein Vorhalt braucht nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden. Infolgedessen liefert dieses hier keinen Beweis dafür, dass jene polizeiliche Vernehmung, soweit sie in den Urteilsgründen erörtert wird, nicht in die Verhandlung eingeführt worden ist.

In dem Widerspruch, den die Revision aus der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung und ihrer Würdigung im Urteil herleiten will, liegt kein Verstoß gegen § 261 StPO. Ein solcher würde nur gegeben sein, wenn die Würdigung in den Urteilsgründen in sich widerspruchsvoll und deshalb mit den Denkgesetzen nicht vereinbar wäre. Davon kann jedoch keine Rede sein. Im Übrigen hat das Landgericht nicht übersehen, dass hinsichtlich des Vorfalls in der Küche die Darstellung der Zeugin Brigitte █████ in der Hauptverhandlung von ihrer Schilderung bei der polizeilichen Vernehmung teilweise abwich; es hat dieser Abweichung nur keine die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage stellende Bedeutung beigemessen.

4.) Der Vorwurf, die Strafkammer habe die ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, ist unbegründet. Die Revision irrt, wenn sie meint, das Landgericht sei verpflichtet gewesen, den Werdegang der Zeugin Brigitte ████████ lückenlos zu ermitteln, um deren Glaubwürdigkeit abschließend beurteilen zu können. Ebensowenig wie der Tatrichter bei einem erwachsenen Zeugen gehalten ist, zur Beantwortung der Frage der Glaubwürdigkeit dessen Lebenslauf im Einzelnen und vor allem dahin zu erforschen, ob dieser etwa irgendwann und bei irgendeiner Gelegenheit mal die Unwahrheit gesagt hat, trifft ihn eine solche Verpflichtung bei einem jugendlichen Zeugen. Auch hier hat er sich grundsätzlich seine Überzeugung von dessen Glaubwürdigkeit auf Grund der Vernehmung in der Hauptverhandlung und des dabei gewonnenen Eindruckes zu bilden (vgl. dazu auch BGHSt 3, 27 und 52).

Nur wenn besondere Ereignisse oder Begebenheiten im Werdegang des Zeugen hervortreten oder behauptet werden, welche dessen Glaubwürdigkeit im Hinblick auf die von ihm gemachten Angaben zweifelhaft erscheinen lassen, ist der Tatrichter, soweit das möglich ist, zu deren Aufklärung verpflichtet. Umstände dieser Art lagen aber hier nicht vor. Was die Revision als solche bezeichnet, sind keine Gesichtspunkte, die das Landgericht hätten veranlassen müssen, von sich aus die in der Revisionsbegründungsschrift angeführten Personen, die den Rektor und die Lehrerin an der Volksschule in ███████ sowie den Internatsleiter der Schule bei dem Franziskanerkloster in █████ als Zeugen zu hören. Eine Verpflichtung hierzu hätte nur bestanden, wenn bestimmte, für die Frage der Glaubwürdigkeit bedeutsame Tatsachen aus dem Werdegang der Zeugin Brigitte ██████████ dem Landgericht bekanntgeworden wären, über die jene Personen hätten Bekundungen machen können. Dass dies der Fall war, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht einmal behauptet. Das Landgericht war daher nicht gehalten, die Beweisaufnahme auf die Vernehmung der früheren Lehrer der Zeugin zu erstrecken, und zwar umso weniger, nachdem es die Lehrer der Berufsschule, von denen die Zeugin zur Zeit der Hauptverhandlung unterrichtet wurde, sowie einen psychologischen Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit des Mädchens gehört hatte, das bereits 17 1/2 Jahre alt und schon seit über zwei Jahren aus der Volksschule entlassen war. Überdies hatte der Rektor in der von ihm im Ermittlungsverfahren gegebenen Auskunft erklärt, sich zur Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht mehr äußern zu können.

5.) Die Rüge, das Landgericht habe die Beweisanträge des Verteidigers auf Vernehmung der früheren Lehrer unter Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO zu Unrecht abgelehnt, geht gleichfalls fehl. Hier könnte schon zweifelhaft sein, ob sie in einer den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise angebracht worden ist; denn in der Revisionsrechtfertigungsschrift ist weder der Inhalt der Anträge noch der Inhalt des über sie ergangenen Gerichtsbeschlusses in einer in sich verständlichen Form mitgeteilt.

Indessen können diese Bedenken auf sich beruhen, da die Rüge jedenfalls nicht begründet ist.

Das Landgericht hat sowohl den Beweisantrag auf Vernehmung des Internatsleiters der Schule bei dem Franziskanerkloster in ███████ als auch den Hilfsbeweisantrag auf Anhörung der Lehrerin an der Volksschule in ██████ zutreffend als Beweisermittlungsanträge angesehen und sie deshalb in verfahrensrechtlich zulässiger Weise abgelehnt. Dass es dem Beweisantrag auf Vernehmung des Rektors █████████ stattgegeben hat, weil die darin unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung waren, ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Diese Tatsachen bildeten entgegen der Ansicht der Revision keine für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Brigitte █████ maßgeblichen Umstände, wie ausweislich des Gerichtsbeschlusses auch der Sachverständige zum Ausdruck gebracht hat, dem die Strafkammer vor ihrer Entscheidung über den Beweisantrag Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte.

6.) Irrig ist die Meinung der Revision, die Strafkammer hätte den Angeklagten insoweit freisprechen müssen, als sie gewisse, ihn im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegte Handlungen nicht als erwiesen erachtet habe. Dem Angeklagten war im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt, sich der fortgesetzten Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen an einer Frau – Verbrechen nach §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 1, 73 StGB – schuldig gemacht zu haben. Der Angeklagte ist zwar hinsichtlich des zweiten Vorwurfs als nicht überführt angesehen worden, konnte und durfte aber deshalb nicht freigesprochen werden, da er wegen derselben Tat aus § 174 Nr. 1 StGB bestraft worden ist und eine Tat rechtlich nur einheitlich beurteilt werden kann. Den Vorwurf der fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 174 Nr. 1 StGB hat das Landgericht als berechtigt anerkannt und den Angeklagten entsprechend verurteilt. Dass es einzelne nach der Annahme des Eröffnungsbeschlusses unter die fortgesetzte Handlung fallende Teilakte nicht in die Verurteilung einbezogen hat, rechtfertigt ebenfalls insoweit nicht die Freisprechung des Angeklagten, weil Teilakte einer fortgesetzten Handlung keiner rechtlich selbständigen Beurteilung unterliegen. Nur wenn einem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss der Vorwurf einer fortgesetzten Straftat gemacht ist, er aber nur in einem der ihm als fortgesetzte Handlung zur Last gelegten Einzelfälle schuldig befunden wird, ist im Übrigen Freisprechung geboten, wie es auch das von der Revision angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Januar 1951 – 2 StR 25/50 – (BGHSt 1, 158) zum Ausdruck bringt. Da aber diese Voraussetzung hier nicht gegeben ist, geht der Hinweis der Revision auf jene Entscheidung fehl.

7.) Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde hat keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Soweit das Landgericht ihn für schuldig erachtet hat, entspricht die Anwendung des § 174 Nr. 1 StGB sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite dem Gesetz. Das trifft auch auf den ersten im Urteil geschilderten Einzelfall zu, in dem der Angeklagte Brigitte S. plötzlich von hinten umfasste, ihr durch beide Arme hindurch griff und ihre Brust befühlte, wobei er das Mädchen fest an sich drückte. Hiernach kann keine Rede von einer nur flüchtigen und oberflächlichen Berührung sein, was die Revision wohl geltend machen will, wenn sie auf die rechtlichen Darlegungen des Urteils zu § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB hinweist, wo es unter anderem heißt, die Zeugin habe nicht bekunden können, wie lange der Angeklagte ihre Brust befühlt habe. Dieser Satz darf nicht für sich allein und außerhalb des Zusammenhanges gelesen werden, in dem er steht. Er findet sich nämlich in dem Abschnitt, in dem die Frage der Gewaltanwendung erörtert und festgestellt ist, dass der Angeklagte die unzüchtigen Handlungen teilweise mit Gewalt vorgenommen hat. Nur weil ihm die Gewaltanwendung möglicherweise nicht zum Bewusstsein gekommen sei, hat die Strafkammer von einer Verurteilung aus § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB abgesehen. Somit gibt jener von der Revision hervorgehobene Satz keinen Anhalt dafür, dass es sich abweichend von der Schilderung des Sachverhalts bei dem Befühlen der Brust nur um eine flüchtige und unbedeutende Berührung gehandelt haben könnte.

Die von der Revision behaupteten Verletzungen der Sprach- und Denkgesetze liegen nicht vor. Es kann sehr wohl einen Unterschied machen, ob jemand sagt, er habe mit Wissen eine bestimmte Handlung nicht vorgenommen, oder ob er erklärt, es sei ausgeschlossen, dass er die Handlung vorgenommen habe. Infolgedessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer in der Erklärung des Angeklagten vor der Polizei, er sei mit Wissen nicht an den Geschlechtsteil des Mädchens gekommen, und in seiner Einlassung in der Hauptverhandlung, es sei dies völlig ausgeschlossen, einen Widerspruch gesehen und daraus dem Angeklagten ungünstige Schlüsse gezogen hat.

Die Tatsache, dass Brigitte ███ von dem Vorgefallenen ihrem Freunde Jürgen G. jeweils berichtet hat, ist entgegen dem Vorbringen der Revision von der Strafkammer nicht in sich widersprechender Weise berücksichtigt worden. Ein Widerspruch würde allerdings gegeben sein, wenn, wie die Revision meint, aus der Anführung dieser Tatsache im Urteil zu entnehmen wäre, die Strafkammer habe damit klarstellen wollen, dass sich die Zeugin in der Darstellung der Einzelheiten des Erlebten festgelegt habe. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Strafkammer hat lediglich die Feststellung, dass Brigitte ███ ihrem Freunde ████ von den Vorfällen nur ganz allgemein erzählt hat, ihrer Entscheidung zugrunde gelegt und hat sie allein zur Widerlegung von Angriffen des Angeklagten gegen die Glaubwürdigkeit des Mädchens herangezogen.

Auch sonst lässt das Urteil weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen.