Aufhebung der Verurteilung wegen versuchten Totschlags mangels tragfähiger Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Francesco █████████, ledig, █████████████████, geboren am ██ 1950 in █████████ ████████, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Hanau vom 7. November 1973 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe, im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Am 16. Oktober 1972 zwang der Angeklagte die damals 14-jährige Angelika ████, die er heiraten wollte, die jedoch nach anfänglichem Entgegenkommen seine Bewerbung abgelehnt hatte, unter Benutzung einer Stichwaffe, mit ihm ein Taxi zu besteigen. Wenige Tage später, am 20. Oktober 1972, lauerte er dem Mädchen vor dessen Wohnung mit einem geladenen Gewehr auf. Nachdem zunächst der Großvater des Mädchens erschienen und wieder weggegangen war, kam der nichtsahnende Nachbar ██████ aus dem Nebenhaus auf den Angeklagten zu. Dieser gab nach kurzem Wortwechsel in Richtung des um eine Hausecke wegeilenden ██████ einen Schuss ab, der in ein Hintergebäude einschlug.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung und wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt sowie das vom Angeklagten benutzte Gewehr, ein Seitengewehr und Munition eingezogen. Mit seiner auf die Verurteilung wegen versuchten Totschlags beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Das Schwurgericht geht davon aus, dass der Angeklagte den Schuss auf █████ mit bedingtem Tötungsvorsatz abgegeben habe. Diese Annahme findet in den Urteilsgründen keine hinreichende Stütze.

So ist auf S. 9 UA festgestellt, dass „ein Schuss knallte, gerade als er ████ um die Ecke herum war“; andererseits führt das Schwurgericht auf S. 17/18 UA aus, dass es seine Überzeugung vom Zeitpunkt der Schussabgabe entscheidend auf die von ihm als glaubhaft angesehene Aussage Treschs gründet; dieser aber hat ausgesagt, der Schuss „sei an ihm vorbeigegangen, gerade als er um die Ecke bog“. Das ist nicht miteinander vereinbar. Entweder war ███████ die Ecke biegend noch im Begriff, sich vor dem ihn mit dem Gewehr bedrohenden Angeklagten in Sicherheit zu bringen, oder er hatte dieses Ziel bereits erreicht (war „um die Ecke herum“), als der Schuss fiel.

Der erkennende Senat muss bei der Prüfung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten von der letzten Möglichkeit ausgehen, die im Übrigen mit der weiteren Feststellung über-

einstimmt, dass █████████ gerade noch schaffte, um die Hausecke zu gelangen, als der Schuss einschlug (UA S. 17). Konnte sich aber █████ vor dem stets schussbereiten Angeklagten hinter die Hausecke retten, so liegt im Gegensatz zu der vom Schwurgericht vertretenen Ansicht (UA S. 17, letzter Satz) doch ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür vor, dass der Angeklagte bewusst gewartet hat, bis er ██████, gegen den er von vornherein keinerlei Angriffsabsichten gehabt hatte, mit Sicherheit nicht mehr verletzen oder gar tödlich treffen konnte. Dann aber scheidet nicht nur direkter, sondern auch bedingter Vorsatz aus.

Der aus den Urteilsgründen nicht zu lesende Widerspruch zwingt zur Aufhebung der Verurteilung wegen versuchten Totschlags und, da das Schwurgericht insoweit Tateinheit angenommen hat, wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe. Dies hat die Aufhebung auch der Gesamtstrafe und damit zugleich der Einziehungsanordnung zur Folge. Hierüber ist neu zu entscheiden.

Da die Sachbeschwerde zum Erfolg führt, bedürfen die Verfahrensrügen keiner Erörterung.