Revision teils stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben, Rückverweisung wegen §250 n.F. und §64 StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 390/98 vom 4. September 1998 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. September 1998 gemäß **§ 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 24. März 1998, soweit es ihn betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat in dem aus dem Beschlusstensor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch war aufzuheben.

Nach den Feststellungen überfielen der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte G. am 11. November 1997 einen Lidl-Markt unter Mitnahme einer (nicht geladenen) Schreckschusspistole, eines Holzknüppels und einer Rolle Plastikklebeband. Sie bedrohten die Zeugin S. mit der Pistole, dirigierten sie zum Büroraum und erzwangen die Herausgabe der Tresorschlüssel. Anschließend fesselten sie die Zeugin mit dem Klebeband an einen Stuhl, öffneten den Tresor, entnahmen 26.910,-- DM, liefen weg und teilten die Beute.

Das Landgericht hat zutreffend die Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten dem Strafrahmen des zur Tatzeit geltenden § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. entnommen.

Zu erörtern ist, ob der durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998, in Kraft seit 1. April 1998, eingeführte § 250 StGB n.F. gegenüber der zur Tatzeit geltenden Fassung das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB ist und ob gegebenenfalls hier der Strafausspruch darauf beruht.

Die Rückwirkung des milderen Strafgesetzes muss nach § 2 Abs. 3 StGB auch noch das Revisionsgericht beachten. Das gilt selbst für Rechtsänderungen, die nur den Rechtsfolgenausspruch betreffen (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 354a Rdn. 12 m.w.N.).

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen nicht die Voraussetzungen des § 250 Abs. 2 StGB n.F., der ebenfalls eine Mindeststrafe von fünf Jahren vorsieht, erfüllt, so dass hier nur eine Prüfung von § 250 Abs. 1 StGB n.F. in Betracht kommt.

Ungeladene Schusswaffen sind keine Waffen im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BGH, Beschl. vom 26. August 1998 – 2 StR 351/98 m.w.N.). Sie sind auch keine anderen gefährlichen Werkzeuge, wenn allein mit der Abgabe von Schüssen gedroht wird. Der Holzknüppel ist keine Waffe im Sinne dieser Vorschrift; als gefährliches Werkzeug wurde er hier nicht verwendet. Das Plastikklebeband wurde zwar verwendet, war aber jedenfalls im konkreten Fall kein gefährliches Werkzeug (vgl. auch BGH MDR 1989, 754).

Da die Angeklagten die Pistole (und den Holzknüppel) beim Raub bei sich führten, um den Widerstand der Zeugin S. durch Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, ist der Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. verwirklicht. Danach wird der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft.

Wenn auch der Tatrichter, der rechtsfehlerfrei die Annahme eines minder schweren Falles abgelehnt hat, die erkannte Strafe als „das Mindeste, was erforderlich ist“ bezeichnet hat und die verhängte Strafe im Rahmen des tatrichterlichen Spielraums liegt, kann der Senat doch in Übereinstimmung mit dem Aufhebungsantrag des Generalbundesanwalts nicht ausschließen, dass sich eine niedrigere Mindeststrafe (drei Jahre statt fünf Jahre) auf die Strafhöhe ausgewirkt hat.

Von einer Erstreckung der Urteilsaufhebung gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten G., der keine Revision eingelegt hat, war abzusehen. Eine Erstreckung der Urteilsaufhebung ist nicht möglich, wenn das Urteil im Zeitpunkt des Erlasses rechtsfehlerfrei war und die Urteilsaufhebung hinsichtlich des Revisionsführers auf einer gemäß § 354a StPO vom Revisionsgericht zu beachtenden, inzwischen eingetretenen Gesetzesänderung beruht (vgl. BGH, Urt. vom 1. Juli 1998 – 1 StR 185/98; BGHSt 41, 6, 7; 20, 77, 78).

Keinen Bestand hat das Urteil auch, soweit die Strafkammer davon abgesehen hat, gemäß § 64 StGB die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

Nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte mit 18 Jahren zum ersten Mal Drogen. Er rauchte Haschisch und nahm am Wochenende bei Discobesuchen Ecstasy. Später fing er an, Heroin durch die Nase zu schniefen. Er wollte davon wieder loskommen und wurde in ein Codeinprogramm aufgenommen. Etwa ein halbes Jahr nahm er kein Heroin mehr. Er fing dann aber an, Crack zu nehmen. Infoge seines Drogenkonsums verlor er Arbeitsstellen. In den Jahren 1991 und 1993 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten bestraft. Im vorliegenden Fall ging der Angeklagte nach der Beuteteilung „sofort“ (UA S. 7) und holte Crack, das von beiden Angeklagten konsumiert wurde.

Bei dieser Sachlage hatte der Tatrichter ausdrücklich erörtern müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt in Betracht kommt. Dem steht hier nicht entgegen, dass der Tatrichter im Rahmen der Ablehnung der Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB den angehörten Sachverständigen dahin wiedergegeben hat, dass beim Angeklagten von einer nicht auf sehr hohem Niveau liegenden Polytoxikomanie und einer Abhängigkeit auf niedrigem Niveau auszugehen sei. Abgesehen davon, dass die zum Drogenkonsum getroffenen Feststellungen zur Überprüfung dieser Bekundung nicht ausreichen, erfordert die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht die Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB (vgl. BGHR StGB § 64 Ablehnung 6).

Anhaltspunkte dafür, dass eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint, sind nicht ersichtlich.

Einer etwaigen Nachholung der Unterbringung steht nicht entgegen, dass ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5); der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362).

Eine Erstreckung der Urteilsaufhebung gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten kommt auch insoweit nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschl. vom 10. Dezember 1997 – 3 StR 611/97; 23. August 1996 – 2 StR 382/96; BGHR StPO § 357 Erstreckung 4).

Niemöller RiBGH Detter Theune (kann urlaubshalber nicht unterschreiben)