BGH hebt Betrugsurteil zu Warenterminoptionen wegen lückenhafter Feststellungen auf

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 389/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen █████████, geboren am ███, Georg Jochen ███, 1941 in ██ ██, wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. August 1988 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1987 a) gegen ihn, soweit er wegen Betrugs verurteilt ist, sowie in den Aussprachen über die Einzelstrafe wegen Untreue und über die Gesamtstrafe, und gegen den Mitangeklagten █████ b) insgesamt mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Mitangeklagten █████ wegen Betrugs zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Während das Urteil gegen den Mitangeklagten ██████ rechtskräftig geworden ist, hat der Angeklagte Revision eingelegt und diese mit der Sachbeschwerde begründet. Das Rechtsmittel hat im vorbezeichneten Umfang, gemäß § 357 StPO auch zugunsten des Mitangeklagten █████, Erfolg.

Das Landgericht hat zum Vorwurf des Betrugs festgestellt:

Der Angeklagte war (ebenso wie der Mitangeklagte ███; beide handelten in den Betrugsfällen bis zum 30. April 1980 gemeinschaftlich) Geschäftsführer der ██████████████ Warenterminvermittlungsgesellschaft mbH", die später in "█████████████ Service" umbenannt wurde. Er nahm telefonisch Kontakt zu potenziellen Kunden auf, um die Bereitschaft zum Abschluss eines Warentermingeschäfts zu erkunden. Zeigte sich der Angerufene nicht abgeneigt, so wurde ihm eine Broschüre zugesandt, die "Informationen und Erläuterungen über Eigenheiten und Ablauf des Warentermingeschäfts" enthielt. Unter anderem wird darin einerseits (auf S. 4, 5) ausgeführt, dass die spekulative Anlage eines verhältnismäßig geringen Teils des gesamten Vermögens die Möglichkeit biete, eine hohe prozentuale Rendite auf das gesamte Vermögen zu erzielen. Andererseits findet sich auf Seite 18 ein Kapitel über das in dem Geschäft liegende Risiko:

"Das Geschäft mit Warenterminkontrakten und Optionen gehört zu den faszinierendsten Kapitalinvestitionen der freien Weltwirtschaft. Wer sich am Warenterminhandel beteiligt, ist der berechtigten Verlockung erlegen, schnelle und hohe Gewinne zu erzielen. Berechtigt deshalb, weil der übrige Kapitalmarkt Ihnen keine auch nur in etwa vergleichbare Chance bietet, in kurzer Zeit größere Gewinne zu machen als jene, die an den Rohstoffbörsen erzielt werden können.

Der Mut, ein angemessenes Risiko zu tragen, wird nirgendwo so großzügig honoriert wie in diesem Geschäft.

Aber – so chancenreich das Geschäft an den Rohstoffbörsen auch sein mag, die entsprechenden finanziellen Risiken zu ignorieren, wäre der reine Leichtsinn. Und wer den Totalverlust seines im Warenterminhandel eingesetzten Kapitals nicht verschmerzen kann, der sollte von dieser Spekulation lieber Abstand nehmen. Warentermingeschäfte sind nämlich keine Kapitalanlage im konservativen Sinn, sondern eine Spekulation mit allen Risiken für das eingesetzte Geld.

Aus diesem Grund nehmen wir keine Aufträge von Personen entgegen, die durch den eventuellen Verlust ihres investierten Kapitals die wirtschaftliche Existenz von sich, ihrer Familie oder anderer unterhaltsberechtigter Personen gefährden würden.

Auf die Risiken des Warentermingeschäftes kann nicht deutlich genug hingewiesen werden, jedoch ist ebenfalls festzustellen, dass heute über die durch die weltweite Rohstoffverknappung und z. T. auch durch reine Spekulation ausgelösten Kurssprünge in weit höherem Maße als je zuvor Gewinne möglich geworden sind."

Nach Zusendung der Broschüre wurden, von Ausnahmen abgesehen, ebenfalls telefonisch Verkaufsgespräche geführt. Entschloss sich ein Kunde zum Abschluss eines Warentermingeschäfts, so wurde ihm ein mit "Orderticket, Auftragsbestätigung" überschriebenes Papier zugesandt, auf dem "der Gegenstand des Geschäfts sowie der vom Kunden zu zahlende Endpreis in englischen Pfund und deutschen Mark angegeben war". Der Endpreis enthielt den beim jeweiligen Brokerhaus erfragten Optionspreis sowie – mangels Aufschlüsselung für den Kunden nicht sichtbar – einen Aufschlag für die Geschäftstätigkeit der Firma █████████████.

Auf der Rückseite der Auftragsbestätigung waren die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" abgedruckt. Deren § 5 lautete in der Fassung:

bis Oktober 1979: "Für den Optionskäufer entstehen keinerlei Nachschusspflichten. Alle bei der Durchführung des Vertrages anfallenden Kosten und Provisionen sowie die Broker-Kommission sind in der Prämie kalkuliert und mit deren Zahlung abgegolten";

von November 1979 bis Januar 1980: "Der von der Firma █████████████ GmbH ausgewiesene Endbetrag bei einem Optionsgeschäft beinhaltet den 1,1- bis 1,5-fachen Wert der vom Brokerhaus bekanntgegebenen Tagesprämie für Betriebs- und Servicekosten sowie für das erste Hedging (siehe § 16) inkl. Broker-Kommission";

ab Februar 1980: "Der von der Firma ████████████████ GmbH ausgewiesene Endbetrag bei einem Optionsgeschäft beinhaltet 60 % Aufschlag der vom Brokerhaus bekanntgegebenen Tagesprämie (nackte Option plus Brokerkommission) für Betriebs- und Servicekosten sowie für das erste Hedging (siehe § 16)."

In den Telefongesprächen gaben sich die Angeklagten als erfahrene und zuverlässige Fachleute aus – beide waren zuvor, der Angeklagte vier Monate lang, bei einer anderen Warenterminfirma als Telefonverkäufer beschäftigt gewesen. "Die Kunden vertrauten sich ihnen deshalb an, glaubten an die von den Angeklagten beredt ausgemalte Gewinnträchtigkeit der Geldanlage, auch wenn sie die Prospektangaben erkennbar nicht recht verstanden. Die Angeklagten stellten sich auf ihre jeweiligen Gesprächspartner geschickt ein, um bei ihnen Bedenken erst gar nicht aufkommen zu lassen, jedenfalls aber geschickt zum Schweigen zu bringen" (UA Bl. 13 a).

Die Strafkammer hat die in der Zeit vom 6. Juni 1979 bis 30. April 1980 von den beiden Angeklagten gemeinschaftlich, vorwiegend vom Angeklagten als Berater, sowie anschließend bis zum 20. August 1980 vom Angeklagten allein getätigten und ihnen als betrügerisch zur Last gelegten Warentermingeschäfte im Einzelnen dargestellt.

Dem Angeklagten wird als Täuschungshandlung angelastet, er habe die Kunden – über das dem Warenterminoptionsgeschäft innewohnende in höchstem Maße spekulative Moment und das damit verbundene Verlustrisiko nicht aufgeklärt, diese Umstände vielmehr verschleiert, sowie – über die von der Firma █████████████ Service (später █████████████ Service) erhobenen Aufschläge im Unklaren gelassen oder vereinbarte Aufschläge abredewidrig überschritten.

1. Der Angeklagte hat sich gegenüber dem ersten Vorwurf dahin eingelassen, "alle Kunden (seien) über die Risiken eines Warentermin-Optionsgeschäfts aufgeklärt worden" (UA S. 44).

Die Strafkammer ist dagegen überzeugt, dass dies "nur unzureichend" geschehen ist. "Wäre dem Zeugen █████ das mit dem Geschäft verbundene Risiko eines Verlustes bis zum Totalverlust und das dem Warenterminoptionsgeschäft innewohnende in höchstem Maße spekulative Moment bekannt gewesen, hätte er das Geschäft nicht getätigt" (UA S. 16 für den Kunden D█████; entsprechend für andere Kunden).

Diese Überzeugung stützt das Gericht auf die Aussagen der Geschädigten. Danach haben diese die Broschüre und das Orderticket "nur flüchtig" (███████ S. 15) oder "nicht" (████ ███████ Erika und Bernd ███████ sowie Karoline und Stephan ███████, UA S. 19, 23, 26) zur Kenntnis genommen. Sie hätten sich ganz auf die mündlichen Erklärungen des Angeklagten (oder des Mitangeklagten) verlassen und auch darauf vertrauen dürfen. Darin seien das Verlustrisiko als ausgeschlossen dargestellt (█████) oder "lediglich am Rande erwähnt" (███████), die Geldanlage als sicher (█████, UA S. 28) und die Gewinnmöglichkeiten "bei steigenden Kursen", die "derzeit – bei Zucker – mit vollkommener Sicherheit zu erwarten" seien (██████████████, UA S. 26), gepriesen worden. Aus der Tatsache, dass den Kunden die Broschüre zugesandt worden sei, ergebe sich nichts anderes. Das "Kapitel über das in dem Geschäft liegende Risiko (sei) zumal fast an letzter und damit unauffälligste Stelle in der Broschüre abgehandelt – nicht geeignet, über das Verhältnis zwischen Risiko und Gewinnchancen ausreichend zu informieren, da letztlich das Risiko verharmlost, die Gewinnchancen hervorgehoben werden und über die Auswirkungen eines hohen Aufschlags auf die Gewinnaussichten jegliche Angaben fehlen" (UA S. 51).

Die Urteilsausführungen hierzu leiden jedoch an durchgreifenden rechtlichen Mängeln.

Für die Beurteilung der Frage, inwieweit die Kunden über das Risiko des Warentermin-Optionsgeschäfts tatsächlich und nach der Vorstellung des Angeklagten unterrichtet oder im Irrtum waren, musste die Strafkammer alle hierfür maßgeblichen Umstände in ihre Erwägungen einbeziehen. Insoweit sind die Urteilsausführungen lückenhaft und zum Teil nicht nachvollziehbar.

Das gilt unter anderem für die Ausführungen zum Aufklärungswert der allen Kunden zugesandten Broschüre. Hinsichtlich des mit "Risiko" überschriebenen Kapitels ist in Anbetracht der Deutlichkeit, mit der die Gefahren der "Spekulation" und die Möglichkeit eines "Totalverlustes" dargestellt werden, die Würdigung der Strafkammer, es werde darin "letztlich das Risiko verharmlost", nicht verständlich. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, dass die "fast letzte" Stelle die "unauffälligste" sei. Insbesondere muss den Urteilsgründen zugunsten des Angeklagten entnommen werden, dass die mehr als 18 Seiten umfassende Broschüre weitere für die Aufklärung der Kunden maßgebliche Darstellungen enthält: Mit Informationen und Erläuterungen "über Eigenheiten und Ablauf" des Warentermingeschäfts (UA S. 8) können nicht nur die in den Urteilsgründen wiedergegebenen, die Chancen und Risiken des Warentermingeschäfts pauschal hervorhebenden Textstellen gemeint sein. Diese Bezeichnung verdienen nur konkretere Hinweise auf die Mindestvoraussetzungen – Entwicklung des Kurses der Ware in die angenommene Richtung über die Prämienzone hinaus –, die eintreten müssen, damit der Optionsnehmer überhaupt etwas erhält, und ohne deren Eintritt nicht nur ein Gewinn ausbleibt, sondern auch der eingesetzte Betrag verloren ist. Die zutreffende Würdigung des Inhalts der Broschüre war auch Voraussetzung für die weitere Beurteilung der Glaubhaftigkeit oder des Sinnes der Aussagen der Geschädigten, sie hätten die – ihnen als Grundlage für die eigentlichen Verkaufsgespräche zugesandte Broschüre – "nur flüchtig" oder "nicht" zur Kenntnis genommen, wobei in einigen dieser Fälle sogar in den Verkaufsgesprächen zusätzlich "die Möglichkeit des Totalverlusts des eingesetzten Betrages", wenn auch nur am Rande, angesprochen wurde. Hinsichtlich Frau █████ ist mangels gegenteiliger Ausführungen zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass sie den Inhalt der Broschüre zur Kenntnis genommen hat.

Bei der Würdigung der Zeugenaussagen sind auch andere maßgebliche Umstände unerörtert und ersichtlich außer Betracht geblieben:

Drei Kunden haben nach Kenntnisnahme vom Fehlschlag ihres jeweils ersten Geschäfts, bei dem sie (nicht nur keinen Gewinn erzielt, sondern darüber hinaus) die eingesetzte Prämie vollkommen (██████) oder zu einem erheblichen Teil (███████, ███████) eingebüßt hatten, weitere Warentermin-Optionsgeschäfte abgeschlossen; von diesen erbrachten das jeweils zweite (bei ███ auch das vierte) Gewinn, die anderen aber (bei ██████ das dritte bis sechste Geschäft) erneut Verluste. Auch hinsichtlich dieser weiteren Geschäfte nimmt das Landgericht an, der jeweilige Kunde hätte sie "nicht abgeschlossen, wenn er über das dem Optionsgeschäft immanente hohe Risiko und das spekulative Moment informiert worden wäre" (UA S. 20 hinsichtlich ████, UA S. 17, 30 hinsichtlich ████████). Diese Annahme ist auf der gegebenen Grundlage nicht verständlich. Das gilt bezüglich ████████, obwohl ihm nach dem Fehlschlag der "Verlust als eine große Ausnahme" dargestellt wurde, und erst recht hinsichtlich ███ (siehe oben und UA S. 19) sowie ████████, der schon früher bei einem Warentermingeschäft mit einer anderen Firma einen Teilverlust erlitten hatte (UA S. 30). Zumindest bei diesen Geschädigten drängt sich die Annahme auf, dass sie trotz ausreichenden Kenntnisstandes eine Abwägung unterließen oder den Gedanken an weitere Verluste zugunsten der weniger realistischen Hoffnung auf Gewinn, die nach dem zweiten Geschäft durch dessen Ergebnis gesteigert gewesen sein mag, zurückdrängten. Da diese Möglichkeit nicht fernliegt, ergeben die Urteilsausführungen hinsichtlich weiterer sieben Kunden, die Warentermingeschäfte abschlossen, obwohl sie erwiesenermaßen oder nicht ausschließbar das Risiko kannten (UA S. 32 bis 40).

2. An Rechtsfehlern leiden auch die Urteilsausführungen zu den Täuschungshandlungen, die das Landgericht darin sieht, dass der Angeklagte die Kunden nicht über den in der Prämie enthaltenen Aufschlag zugunsten der Firma ██████████ unterrichtet hat.

Die Strafkammer hat auf Grund der Aussagen zahlreicher Kunden die Überzeugung gewonnen, diese seien "über die Aufschlagshöhe gar nicht aufgeklärt" worden (UA S. 45). Sie hätten zwar mit Aufschlägen – genannt wurden 2 % bis zu 20 % – gerechnet, nicht jedoch mit den tatsächlich erhobenen, die 43,66 % bis 151,77 % betrugen. "Jedenfalls ein Aufschlag von über 80 %, bezogen auf die Optionsprämie einschließlich der Brokerkommission (entspricht bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung) nicht mehr der üblicherweise zu erwartenden Vermittlungsprovision, mit der ein Kunde rechnen kann, sondern (stellt) eine abredewidrige Verwendung von Kundengeldern dar" (UA S. 48, 52 a).

"Dabei sind die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma █████████████ Service enthaltenen Klauseln über die Aufschlagshöhe nicht geeignet, eine derartige Vereinbarung zu ersetzen. Soweit darin Aufschläge über 80 % vereinbart werden sollten, handelt es sich um nach § 3 AGBG unwirksame, 'überraschende' Klauseln. Die Kunden mussten nach den Umständen, insbesondere der Tatsache, dass die Vergütung der Leistung der Firma █████████████ Service zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages hätte gehören müssen, nicht damit rechnen, dass diese wichtige Frage kleingedruckt unter anderen Geschäftsbedingungen abgehandelt würde" (UA S. 52 a).

Mit der in diesen Ausführungen enthaltenen Annahme, dass bei Fehlen einer Vereinbarung mit einem Aufschlag bis zu 80 % üblicherweise zu rechnen sei, ist es nicht vereinbar, dass die Strafkammer dem Angeklagten das Unterlassen der Aufklärung auch in einigen Fällen anlastet, in denen Aufschläge bis zu 80 % verlangt wurden. (Dass die Kunden ████████ und ████████ der Erklärung geglaubt hätten, der gesamte eingezahlte Betrag werde an der Börse angelegt, die Firma █████████████ Service werde sich nur an einem etwaigen Gewinn zur Hälfte beteiligen, widerspricht der Feststellung, diese Kunden hätten mit einer Provision der Firma bis zu 10 % gerechnet, vgl. UA S. 15, 21).

In Fällen, in denen ein Aufschlag von 100 % und mehr verlangt wurde, hat die Strafkammer zu Unrecht (vgl. BGHSt 32, 22) schon wegen der Höhe des Aufschlags einen unmittelbaren und direkten Vermögensschaden hinsichtlich des gesamten eingesetzten Betrages angenommen (UA S. 52 a, 53).

Soweit das Landgericht die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Bestimmungen über den von der Firma ██████████████ vorgenommenen Aufschlag als unwirksame "überraschende" Klauseln beurteilt, kann ihm auf der Grundlage der bisherigen Urteilsausführungen nicht gefolgt werden. Die Strafkammer geht offenbar selbst nicht davon aus, dass bereits mit der telefonischen Kaufzusage des Kunden das Warenterminoptionsgeschäft endgültig und für ihn unabänderlich geschlossen worden sei; sie bezeichnet nicht etwa die gesamten Geschäftsbedingungen, weil erst nachträglich zugegangen, als unwirksam. Jedenfalls ist nicht ausgeschlossen, sondern zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass der Kunde nach Eingang des Ordertickets und nach Kenntnisnahme vom Inhalt noch maßgebliche Entscheidungsmöglichkeiten hatte und auch erst danach das Geld überweisen musste (vgl. auch die Darstellung des Optionskaufs durch ███, UA S. 15, 16). Damit kommt es aber darauf an, wie der Vertragstext ausgestaltet war, ob und gegebenenfalls in welcher Form schon darin auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen wurde. Denn nach § 3 AGB-Gesetz werden derartige Bestimmungen nur dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie "nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht". Ein solcher Sachverhalt ist den Gründen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen, dies umso weniger, weil, wie die Strafkammer selbst feststellt, der Kunde bei derartigen Rechtsgeschäften "üblicherweise" mit einem Aufschlag rechnen musste.

Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen den Schuldumfang und nötigen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs. Da sie zugleich die Verurteilung des Mitangeklagten █████ betreffen, ist gemäß § 357 StPO auch diese aufzuheben.

III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. a) Lässt sich feststellen, was im angefochtenen Urteil nicht rechtsfehlerfrei geschehen ist, dass der Kunde in den Irrtum versetzt wurde, ein Verlust des einbezahlten Betrages sei absolut ausgeschlossen (oder: ein Gewinn – d. h. ein die Prämie übersteigender Endbetrag zugunsten des Kunden – sei absolut sicher), so ist, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 263 StGB, der gesamte einbezahlte Betrag Betrugsschaden, zumindest im Sinne einer Vermögensgefährdung. Bei entsprechender erfolgloser Täuschungshandlung liegt insoweit Versuch vor. Auf einen von der Gesellschaft erhobenen Aufschlag kommt es dabei nicht an.

b) In anderen Fällen der hier erörterten Art, in denen dem Kunden die Tatsache, dass er mit der Prämie die an das Brokerhaus zu entrichtenden Beschaffungskosten zu bezahlen hat, sowie das mit dem Warentermingeschäft verbundene Risiko für die Prämie bekannt ist, kann nur ein neben den genannten Beschaffungskosten von der Gesellschaft geforderter Aufschlag betrugsrelevant werden:

Ist ein Aufschlag in bestimmter Höhe vereinbart, liegt der Schaden in dem diesen Betrag (Prozentsatz) übersteigenden Aufschlag.

Ist kein bestimmter Aufschlag vereinbart, so wird der Käufer regelmäßig mit der Provision zu rechnen haben, die üblicherweise von einem seriösen inländischen Makler verlangt wird. Betrugsschaden ist ein diese Provision übersteigender Aufschlag.

In beiden letztgenannten Fällen ist es von Ausnahmen – etwa des in der Entscheidung BGHSt 30, 177 dargestellten Ausmaßes – abgesehen nicht von Belang, ob der Aufschlag mehr als 100 % beträgt oder sich unterhalb dieser Grenze hält (BGHSt 32, 22 m. Nachw.; BGH StV 1984, 153; BGH, Beschluss vom 24. Januar 1986 – 3 StR 411/85).

2. Es erscheint geboten, außer dem "langen Zeitablauf seit Tatbegehung" auch die ungewöhnlich lange Dauer des bisherigen Verfahrens und der dafür maßgeblichen Gründe zu prüfen; nur bei deren Kenntnis ist eine zuverlässige Beurteilung des diesem Strafmilderungsgrund zukommenden Gewichts möglich. Den Angeklagten ist auch die von ihnen nicht verschuldete Verlängerung des Verfahrens bis zum Erlass des neuen tatrichterlichen Urteils zugutezuhalten (vgl. BGHSt 24, 1987, 232; BGH NStZ 1982, 291; BGH StV 1983, 502; BGH GA 1977, 275).

Das "intensive Engagement" des Angeklagten in der Firma ██████████████ darf ihm nur insoweit strafschärfend angelastet werden, wie es auf strafbare Handlungen ausgerichtet war.

Der Schuldspruch wegen Untreue lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Senat kann jedoch, zumal bei Berücksichtigung des Zusammenhangs der beiden abgeurteilten Taten, nicht ausschließen, dass die Beurteilung des Schuldumfangs des Betrugs auch die Einzelstrafe wegen Untreue beeinflusst hat.

Er hebt deshalb auch diese Einzelstrafe (und damit die Gesamtstrafe) auf, um dem neu erkennenden Tatgericht eine in sich abgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. Die vorstehend unter A III. gegebenen Hinweise sind auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.