Notwehr trotz unerlaubt geführter Pistole; Strafausspruch wegen WaffG aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 38/86 in der Strafsache gegen ███ aus ████████, den Auszubildenden Ralf geboren am ███████████ 1964 in ████████ wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. März 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Nebenklägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 20. September 1985 wird verworfen.

2. Soweit das Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), wird der Strafausspruch des angefochtenen Urteils aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Köln – Jugendschöffengericht – zurückverwiesen.

3. Der Nebenkläger hat die Kosten seines Rechtsmittels und die durch das Rechtsmittel dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Jugendstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es die Tatwaffe eingezogen.

Von der Verurteilung des Angeklagten wegen des ihm in der Anklage zur Last gelegten (mit dem Vergehen gegen das Waffengesetz tateinheitlich zusammentreffenden) versuchten Totschlags hat das Gericht abgesehen, weil es den Schuss, den der Angeklagte abgab, als eine durch Notwehr gerechtfertigte Verteidigungshandlung angesehen hat. Gegen diese Beurteilung wendet sich der durch den Schuss des Angeklagten erheblich verletzte Nebenkläger mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Nach seiner Auffassung stellte die Drohung des Angeklagten mit der von ihm unbefugt mitgeführten Pistole, die den Steinwürfen des Nebenklägers und seiner Begleiter und der Schussabgabe vorausging, einen rechtswidrigen Angriff dar, gegen den er, der Nebenkläger, sich verteidigen durfte. Daraus folge, dass der Einsatz der Waffe durch den Angeklagten rechtswidrig gewesen sei.

Die Revision des Nebenklägers hat keinen Erfolg. Sie führt jedoch auf Grund der Prüfung, die gemäß § 301 StPO vorzunehmen ist, zur Aufhebung des Strafausspruchs zugunsten des Angeklagten.

A.

I. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte hatte sich ohne behördliche Erlaubnis eine Pistole Kal. 7,65 mm im Frühjahr 1984 beschafft, und führte sie (auch) am Tattag bei sich. Gegen 22.00 Uhr kam er an den Eingang des Hauses, in dem er wohnte. Vier Jugendliche im Alter von 15 bis 19 Jahren waren ihm in kurzem Abstand gefolgt und wollten auf der Straße weitergehen. Der Angeklagte schloss die Haustür auf, ohne jedoch das Schnapperschloss zu betätigen, und ließ den Schlüssel stecken. Da ihm etwa ein Jahr zuvor Teile seines auf der Straße abgestellten Leichtkraftrads abhanden gekommen waren, wollte er beobachten, was die Jugendlichen vorhatten. Sie wandten sich dem Angeklagten zu, näherten sich ihm und leiteten mit der Frage: *„Was willst Du? Willst Du ein paar in die Schnauze haben?“ ein „Wortgefecht“* ein. Um die vier, die immer näherkamen, zu erschrecken, zog der Angeklagte die von ihm schon während des gesamten Tages mitgeführte Pistole aus der Jackentasche und richtete sie auf die Zeugen. Der Angeklagte wollte sich auf diese Art und Weise wichtig tun. Er ging davon aus, dass er die vier Zeugen mit der Pistole einschüchtern und zur Umkehr bewegen könnte, und forderte sie auf, ihn in Ruhe zu lassen (UA Bl. 10). Dabei wollte er weder schießen noch provozieren. Die Jugendlichen wichen zunächst zurück; zwei von ihnen liefen hinter einen vor dem Hauseingang auf der Straße abgestellten Pkw der Marke VW-Golf. Letztlich glaubten sie jedoch, der Angeklagte wolle sie nur mit einer Gaspistole provozieren. Einer rief *„Der schießt doch sowieso nicht“. Der Aufforderung „Kommt, wir nehmen uns die Steine“*, kamen alle vier nach und nahmen aus einem neben dem Hauseingang befindlichen Drainagebeet faustgroße, bis zu 600 g schwere Kieselsteine. Ein Jugendlicher näherte sich sodann mit einem Stein in der Hand erneut dem Angeklagten und rief ihm zu: „Schieß doch!“. Als er das Podest, auf dem der Angeklagte stand, erreicht hatte, stieß dieser ihn dort wieder herunter. Nunmehr begannen alle Zeugen, mit den Steinen nach dem Angeklagten zu werfen, der in etwa vier Meter Entfernung mit dem Rücken zur Hauswand im Hauseingang stand und von den Jugendlichen nicht verfehlt werden konnte. Ein Stein traf den Angeklagten am Bein, ein zweiter am Rücken. Einem weiteren Stein, der auf seinen Kopf zuflog, konnte der Angeklagte dadurch, dass er sich wegdrehte und bückte, ausweichen. Diese Reaktion der vier Jugendlichen hatte der Angeklagte nicht erwartet; bereits die Bemerkung *„Der schießt doch sowieso nicht“*, die einer der Jugendlichen abgegeben hatte, bevor alle die Steine aufnahmen, hatte ihn völlig überrascht. Keineswegs hatte er jedoch damit gerechnet, dass die vier ihn trotz der vorgehaltenen Pistole tatsächlich angreifen würden. Durch den einsetzenden Steinhagel geriet der Angeklagte in Panik. Als ein Stein nur knapp seinen Kopf verfehlte, sah er deshalb – in zutreffender Beurteilung seiner Lage (UA Bl. 23 l. Sp.) – *„keinen anderen Ausweg mehr, als die Pistole zu entsichern, den Hahn vorzuspannen und abzudrücken“*. Der Gefährlichkeit seines Handelns war der Angeklagte sich in diesem Augenblick nicht bewusst; insbesondere dachte er nicht an die möglichen Folgen seines Tuns (UA Bl. 11/12). Der Schuss traf einen der Jugendlichen (den Nebenkläger) in den Wirbelkanal und führte zu einer Querschnittslähmung.

II. Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer den Rechtfertigungsgrund der Notwehr als gegeben erachtet hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Entgegen der Auffassung des Nebenklägers ist das Drohen mit der Pistole nicht als rechtswidrig zu beanstanden.

Eine Absichtsprovokation, d.h. das Herausfordern zum Angriff, um den Gegner unter dem Deckmantel einer äußerlich gegebenen Notwehrlage an seinen Rechtsgütern zu verletzen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 1983 – 4 StR 703/82 – in: Strafverteidiger 1983, 455 und vom 5. Juli 1978 – 2 StR 201/78 jeweils mit Nachweisen), kann den Urteilsfeststellungen nicht entnommen werden. Auch sonst ist dem Angeklagten aus der Tatsache, dass er auf dem Eingangspodest stehen blieb und die vier Jugendlichen beobachtete, kein Vorwurf zu machen. Dazu war er berechtigt. Eine schuldhafte Provokation eines rechtswidrigen Angriffs, die zu einer Einschränkung der Notwehrbefugnisse führt (vgl. BGHSt 24, 356; 26, 143), ist darin nicht zu sehen (vgl. BGHSt 27, 336; BGH Strafverteidiger 1983, 455; BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 – 2 StR 702/74 und Beschluss vom 20. Dezember 1983 – 4 StR 726/83).

Vielmehr begingen die vier Jugendlichen mit ihrem anschließenden Verhalten einen Nötigungsversuch. Sie drohten dem Angeklagten Schläge an für den Fall, dass er nicht weggehe oder wegschaue. Der Angeklagte brauchte diesem Ansinnen nicht zu entsprechen. Es berechtigte ihn zu einer Warnung. Der Inhalt seiner Erwiderung im Rahmen des „Wortgefechts“ ist nicht bekannt; zu seinen Gunsten ist anzunehmen, dass er mit mündlicher Aufforderung, weiteres Bedrängen zu unterlassen, keinen Erfolg hatte. Er durfte deshalb gegenüber dem Angriff zu einer wirksameren Abwehrmaßnahme übergehen. Nur das hat er getan; das Ziehen der Pistole bedeutete objektiv die Ankündigung, er werde (lediglich) im Fall eines tatsächlichen Angriffs schießen, wobei er subjektiv mit einer solchen Notwendigkeit nicht rechnete. Dass er sich damit zugleich „wichtig tun“ wollte, ändert an der Notwehrlage und seiner Verteidigungsabsicht nichts.

Die Intensität der Drohung ist hier nicht zu beanstanden. Die Gegner waren zwar unbewaffnet, jedoch auf Grund ihrer Anzahl dem Angeklagten ersichtlich so überlegen, dass er sich nicht auf ein Kräftemessen einzulassen brauchte, sondern Waffengebrauch androhen durfte (vgl. BGHSt 24, 356, 358; 27, 326, 327; BGH, Urteil vom 16. Februar 1983 – 2 StR 762/82 und Beschluss vom 20. Dezember 1983 – 4 StR 726/83). Hierzu durfte er die Pistole, die ihm als einziges Abwehrmittel zur Verfügung stand, ebenso benutzen, wie er z.B. eine Gasoder Schreckschusspistole, ein Messer oder ein Beil, hätte er einen solchen Gegenstand bei sich gehabt, als Drohmittel hätte vorzeigen dürfen. Er war an der der jeweiligen Situation angemessenen Verwendung der Pistole zum Zwecke der Verteidigung nicht deswegen gehindert, weil er sie unerlaubt mit sich führte. Wer schuldlos in eine Notwehrlage geraten ist, darf eine Schusswaffe, die zu führen er nicht berechtigt ist, dem Angreifer entwinden und, wenn es die „Kampflage“ erfordert, gegen ihn richten; er ist selbst für eine gesetzwidrige anderweitige Beschaffung zumindest entschuldigt (§§ 34, 35 StGB; BGH NJW 1979, 2053 mit Anm. Hruschka NJW 1980, 2123; vgl. auch BGH NStZ 1981, 299). Infolgedessen kann ihm auch dann, wenn er eine Schusswaffe schon unbefugt bei sich hat und ihm kein anderes zur Abwehr des Angriffs geeignetes Mittel zur Verfügung steht, deren Einsatz nicht verwehrt sein (ebenso Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 32 Rdn. 36; differenzierend Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 32 Rdn. 16 d). Soweit der Angeklagte die Waffe bis zum Eintritt der Notwehrlage unerlaubt mit sich führte, wird er nach den Vorschriften des Waffengesetzes bestraft.

Mit diesem Ergebnis stimmt das bereits erwähnte Urteil des 4. Strafsenats vom 7. Juni 1983 (= Strafverteidiger 1983, 455) überein, der damit die in seinem Urteil vom 20. Mai 1976 – 4 StR 671/75 – S. 10 angedeutete gegenteilige Auffassung aufgegeben hat. Die vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 31. Oktober 1978 – 1 StR 407/78 – geäußerten Bedenken dagegen, *„einem Angegriffenen nur deshalb erweiterte Verteidigungsmöglichkeiten einzuräumen, weil er ein besonders gefährliches Verteidigungsmittel, hier nämlich eine geladene und ungesicherte Schusswaffe, in gesetzwidriger Weise mit sich führt(e)“*, betrafen einen Sachverhalt, in dem der Angegriffene *„die Notwehrlage rechtswidrig und vorwerfbar herbeigeführt“* hatte (vgl. hierzu im Übrigen BGH JR 1980, 210 mit Anm. Arzt). Soweit die Formulierungen darüber hinausgehen, folgt ihnen der erkennende Senat in dieser Allgemeinheit nicht.

2. Die Warnung des Angeklagten beantworteten die vier Jugendlichen in der Weise, dass sie Steine aufnahmen und damit zum tatsächlichen Angriff übergingen. Der Angeklagte übte zunächst noch Zurückhaltung, indem er den mit einem Stein in der Hand auf ihn zukommenden Jugendlichen lediglich vom Podest herunterstieß. Gegenüber dem darauf einsetzenden lebensgefährlichen Steinhagel war jedoch die Schussabgabe die einzige wirksame Verteidigungsmöglichkeit; was die Revision des Nebenklägers hiergegen vorbringt, sind unzulässige Angriffe gegen die fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Tatgerichts. Damit war diese Notwehrhandlung gerechtfertigt. Sie war dem Angeklagten nicht deswegen versagt, weil er zuvor die Abgabe eines Warnschusses unterlassen hatte, gleichgültig ob dies darauf beruhte, dass er die Gefahr unterschätzte, sich nicht rasch genug entscheiden konnte oder sich von einer solchen zusätzlichen Warnung keinen Erfolg versprach. Dass er nicht absichtlich eine gesteigerte Gefahrenlage abwartete, um dann umso schärfer gegen die Angreifer vorgehen zu können, ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe. Dem Angeklagten kann auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er im Steinhagel ungezielt schoss.

B.

Auf die Revision des Nebenklägers ist das Urteil, obwohl das Rechtsmittel nur zu Ungunsten des Angeklagten eingelegt wurde, auch zu dessen Gunsten zu prüfen (§ 397 Abs. 1, § 390 Abs. 1 Satz 3, § 301 StPO; BGH NJW 1953, 1521; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1975 – 2 StR 402/75 und Beschluss vom 18. März 1981 – 2 StR 686/80; Ruß in KK § 301 Rdn. 2 mit weiteren Nachweisen). Dass nur noch eine nicht zum Anschluss berechtigende Straftat zur Erörterung steht, ändert daran nichts.

Zum Schuldspruch lässt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Jedoch hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Die Strafkammer hat bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte habe die Jugendlichen, *„indem er die Pistole auf sie richtete, gereizt und damit, wenn auch nicht in Erwartung solcher Folgen, deren Angriff provoziert“* (UA Bl. 21). In den Strafzumessungserwägungen hat das Gericht als Indiz für die schädlichen Neigungen und bei der Findung des Strafmaßes zu Lasten des Angeklagten gewertet, *„dass er nicht davor zurückgeschreckt ist, die Pistole, von der er wusste, dass es sich um eine scharfe Waffe handelte, auf vier Jugendliche zu richten, nur um sie dadurch zu erschrecken und sich selbst wichtig zu tun“* (UA Bl. 25, 27).

Mit diesen Ausführungen gibt die Strafkammer ihre zuvor getroffenen Feststellungen unvollständig und damit inhaltlich unzutreffend wieder. Danach hatte der Angeklagte die Pistole zu Verteidigungszwecken gezogen; er wollte die ihn mit einem tatsächlichen Angriff bedrohenden Jugendlichen *„einschüchtern und zur Umkehr bewegen“* und von ihnen in Ruhe gelassen werden. Zu dieser Notwehrhandlung war er, wie oben dargelegt, berechtigt. Dass er sich damit zusätzlich „wichtig tun“ wollte, ändert daran nichts. Diese gerechtfertigte Notwehrhandlung durfte dem Angeklagten bei der Strafzumessung für das Waffendelikt nicht als unerlaubte Provokation angelastet werden (vgl. auch BGH NStZ 1981, 299).