Hehlerei (§ 259 StGB): Zusage der Abnahme kein Sichverschaffen; Absatz als Nachtat

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 387/90

in der Strafsache gegen

1. ███ Jobst Gotthard geboren am 00. 1944 in ███ █████ aus Ho[REDACTED] a.D. ███,

2. ███ Bernd Gustav geboren am ████ 1946 in ███████ aus F[REDACTED] a.D. ███,

3. ███ Horst Helmut Willi geboren am 13. März 1946 in Diedenbergen, aus ███████████,

4. ██ Manfred geboren am ██ █████ 1951 in K[REDACTED] ███

wegen Hehlerei

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Dezember 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ aus ███████ CoD als Verteidiger des Angeklagten ██████,

Rechtsanwalt ███ aus ███ ██ als Verteidiger des Angeklagten ████████,

Rechtsanwalt Dr. ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Rechtsanwalt ███ aus ███ ██ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Justizangestellte ████ in der Verhandlung,

Justizamtsinspektor ███ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███████, ███ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 1989, soweit es diese Angeklagten betrifft, in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten ██████ durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.

Das Landgericht hat alle Angeklagten der Hehlerei, ███ und ████ zusätzlich eines Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen. Es hat Fr[REDACTED] und ██ zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten bzw. zwei Jahren und neun Monaten, ███████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen diese Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten █████ und ██ beanstanden außerdem das Verfahren.

███████ wurde vom Landgericht zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie – gemäß § 41 StGB – zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 550 DM verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Strafausspruch beschränkten Revision, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revisionen der Angeklagten Fr[REDACTED] und ██

Die Revisionen führen mit den Sachrügen jeweils zur Beschränkung des Schuldumfangs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ██ wird dadurch gegenstandslos. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Andere Täter hatten am 16. Juni 1988 bei einem Raubüberfall auf ein Transportfahrzeug am Flughafen in Frankfurt am Main 48 kg Goldgranulat, 74 Goldbarren zu je 1 kg und Goldbänder im Gesamtwert von 3.221.293 DM sowie Edelsteine im Wert von 54.341 DM erbeutet. Als Vermittler hatten sie zwei Personen gewonnen, darunter die Freundin des Angeklagten ████. Sie boten ███ die Beute unter Kauf an. ███ sagte zu, die Mitteilung der Vortat zum Preis von insgesamt 1,1 Mio. DM 122 kg Gold und die Goldbänder sowie die Edelsteine für 10.000 DM abzunehmen. Für die Abnehmer gewann ███ als Lieferanten die Angeklagten ████, ██ und ███ sowie den Juwelier L[REDACTED].

„Bei sämtlichen Beteiligten bestand Einigkeit darüber, dass sich ihre Tätigkeit Zug um Zug auf den Absatz der gesamten Goldmenge von 122 kg erstrecken sollte.“ (UA S. 21)

„███ wusste von █, dass das Gold aus einem Raub erlangt war. Die Angeklagten ████ und ██ gingen davon aus, dass das Gold aus einem Diebstahl oder einer Unterschlagung, begangen am Frankfurter Flughafen, herrührte.“ (UA S. 16)

Danach übernahm ██ innerhalb weniger Tage in vier Teillieferungen die gesamte Beute zu seiner Verfügung und bezahlte sie wie zugesagt. Sodann veräußerte ███ an ████ in drei Teillieferungen 18 kg Goldgranulat sowie 2 Goldbarren und erhielt dafür von ██ 1.020.000 DM. Zu weiteren Lieferungen kam es wegen der Festnahme des Endabnehmers nicht mehr.

In der Zeit vom 26. Juni bis 6. Juli 1988 veräußerte █████ an ██ in drei Teillieferungen 12 kg Goldgranulat und 35 Goldbarren. Von dem vereinbarten Preis von 931.000 DM erhielt er von ██ 871.000 DM.

███ lieferte an ██ am 1. Juli 1988 12 kg Granulat und am 5. August 1988 22 Barren, wofür er von ████ insgesamt 731.000 DM erhielt.

████, der jeweils auf der Fahrt nach ██ von dem ihm misstrauenden ██████ begleitet wurde, verkaufte am 6. Juli 1988 12 kg Goldgranulat und am 5. Juli 1988 22 Goldbarren an L[REDACTED], nahm hierdurch 270.000 DM und 495.000 DM ein, führte hiervon 258.000 DM und 473.000 DM an ███████ ab und erzielte einen Gewinn von 34.000 DM. Am 6. Juli 1988 wurde L[REDACTED] festgenommen; er erklärte sich zur Mitwirkung an einem Scheingeschäft bereit.

„Beim Versuch, am 8. Juli 1988 mit ████ 3 Goldbarren und 10 Goldbarren in ███████ abzusetzen, erfolgte die Festnahme der Angeklagten ███ und ███.“ (UA S. 21)

An anderer Stelle hat die Strafkammer diesen Sachverhalt dahin beschrieben, dass „bei ██ ███ 13 Goldbarren sichergestellt wurden, die er von ████████ für einen Grammpreis von 21,50 DM erwerben und an L[REDACTED] für 22,50 DM/Grammpreis veräußern wollte.“ (UA S. 22)

███████ führte bei seiner Festnahme eine waffenscheinpflichtige Pistole und Munition mit sich, ohne einen Waffenschein zu besitzen.

2. Das Landgericht hat die auf das Raubgut bezogenen Taten der genannten Angeklagten als „gemeinschaftliche Hehlerei“ beurteilt. Es hat „die Tathandlungen der Hehlerei“ bei den Angeklagten „im jeweiligen Ankauf und jeweiligen Absatz“ gesehen.

„Die Angeklagten handelten in der Absicht, sich und einen Dritten, nämlich den nachfolgenden Hehler, zu bereichern. Sie gingen gemeinschaftlich vor. Bei allen Angeklagten war die Tat auf die Absatzhilfe bzw. das Absetzen von mehr als 120 Kilogramm Gold im Gesamtwert von mehr als 3,2 Mio. DM angelegt.“ (UA S. 31)

3. Diese Ausführungen lassen eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt des Tatbestands der Hehlerei erkennen, aufgrund deren die Strafkammer den jeweiligen Schuldumfang zu groß bemessen hat.

Die bloße Vereinbarung mit Tätern einer vorausgegangenen Vermögensstraftat (Raub, Diebstahl, Unterschlagung, Hehlerei), die Beute abzunehmen, erfüllt noch nicht das Tatbestandsmerkmal des Sichverschaffens – als bloßer Unterfall des Merkmals „sich (oder einem Dritten) verschaffen“ –; es erfordert diese vielmehr die Übertragung der Verfügungsmacht an einen Dritten (BGHSt 35, 172; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 259 Rdn. 18, 19).

Die insoweit unklaren Urteilsausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer dies verkannt hat. Zwar könnten die Erläuterungen der „Tathandlungen“ – Ankauf und Absatz – sowie die Strafzumessungserwägung, die Tat sei auf das Absetzen von mehr als 120 kg „angelegt“ gewesen, dahin verstanden werden, das Gericht habe als Tathandlung nur die tatsächliche Übernahme (und Weiterveräußerung) der jeweiligen Goldmenge angesehen und im Übrigen nur den Tatplan zur Kennzeichnung der kriminellen Energie dargestellt, was nicht zu beanstanden wäre. Jedoch hat es in den Strafzumessungserwägungen auch hinsichtlich der Mitangeklagten ███, bei dem dies allein gerechtfertigt war – die „Größenordnung der Hehlerei“ insbesondere durch die Größe der oder erstrebten Gewinne auf der Grundlage des Umsatzes der gesamten Goldmenge von 122 kg gekennzeichnet (UA S. 31 f., 32, 33). Diese und andere oben erwähnte Urteilsausführungen besagen möglicherweise, dass die Strafkammer jedem Angeklagten rechtsfehlerhaft bereits die Zusage der Abnahme dieser Goldmenge (und deren Weiterveräußerung) – statt lediglich das Sichverschaffen des zu eigener Verfügungsmacht übernommenen Teils der Beute – als Hehlerei angelastet hat.

Die ursprünglichen Zusagen, so wie sie vom Gericht festgestellt sind, erfüllten jedoch noch nicht einmal den Versuchstatbestand, sondern waren lediglich Vorbereitungshandlungen zur Hehlerei.

Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, dass das Gericht den Angeklagten nicht nur das Sichverschaffen der Beute in der Absicht eigener Bereicherung, sondern auch deren „jeweiligen Absatz ... in der Absicht, den nachfolgenden Hehler zu bereichern“, angelastet hat. Hinsichtlich eines jeden Angeklagten war aber mit der Erfüllung des erstgenannten Tatbestandsmerkmals die Tat beendet, die Veräußerung an den Nachfolger war mitbestraftes Nachtatverhalten.

Schließlich haben die Angeklagten durch das Zusammenwirken mit dem jeweiligen Lieferanten oder Abnehmer nicht „gemeinschaftlich“ gehandelt. Zwar setzt das Tatbestandsmerkmal des Sichverschaffens das Einvernehmen des Täters mit dem Vortäter bezüglich der Übernahme der Beute zur eigenen Verfügungsmacht voraus. Das ändert aber nichts daran, dass die Hehlerei in Fällen wie den vorliegenden eine Einzeltat bleibt. Daraus, dass bei Übernahme der Beute durch ███ die Kette der nachfolgenden Hehler bis zum Endabnehmer bereits feststand, ergibt sich nichts anderes.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ███ lassen die Urteilsausführungen die Überzeugung der Strafkammer erkennen, dass er ebenso wie der Angeklagte ███ – auch soweit er eine Unterschlagung als erste Vortat für möglich hielt – zumindest damit rechnete und billigend in Kauf nahm, es sei noch kein gutgläubiger Erwerb an dem Gold eingetreten.

Somit ergeben die Feststellungen, dass sich ███ 18 kg Goldgranulat und 42 Goldbarren, ███ 12 kg Goldgranulat und 35 Goldbarren sowie ███ 12 kg Goldgranulat und 22 Goldbarren jeweils in den angegebenen Teillieferungen verschafft haben.

Hinsichtlich der 13 kg Gold, die am 8. Juli 1988 an ███ geliefert werden sollten, ist nicht festgestellt, dass ███ die Verfügungsmacht bereits auf ███ übertragen hatte. Gleichwohl hat ███ auch insoweit vollendete Hehlerei begangen: ███ hatte sich die Ware verschafft. Diese von ihm begangene Hehlerei war aus der Sicht des Angeklagten ███ die Vortat im Sinne des § 259 StGB. Solange ███ auf der gemeinsamen Fahrt zum Endabnehmer ██ nach ████ die Verfügungsmacht behalten hatte, stellte die Mitfahrt ███ mit dem Ziel der Veräußerung des Goldes Absatzhilfe dar; sie war, auch ohne dass der Veräußerungserfolg eingetreten war, bereits vollendet (BGHSt 27, 45, 49; BGH StV 1989, 434; Dreher/Tröndle a.a.O. Rdn. 18 – jeweils mit Nachweisen). Diese rechtliche Beurteilung kann der Senat treffen, weil das Landgericht in der Hauptverhandlung allen Angeklagten den Hinweis gegeben hat, „dass bei jedem jede Variante des § 259 StGB in Betracht kommen kann“ (SA Bd. XVII Bl. 2565).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass durch den Rechtsfehler das Strafmaß zum Nachteil der Angeklagten Fr[REDACTED], ████████ und ███ beeinflusst wurde. Hinsichtlich ███ hebt er den gesamten Strafausspruch auf, um dem neu erkennenden Tatgericht eine in sich abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen; hierbei muss es auch prüfen, ob anstelle der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe gesonderte Festsetzung von Geldstrafe neben Freiheitsstrafe in Betracht kommt (§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB). Die gegen ████████ hinsichtlich der Pistole und der Munition ergangene Einziehungsanordnung wird durch die Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.

Für eine Erstreckung der Aufhebung auf die Verurteilung des Angeklagten ██████ besteht kein Anlass. Er hat sich die gesamte Raubbeute verschafft; das Gericht hat den Schuldumfang maßgeblich danach bemessen. Dass es fehlerhaft auch ihn als Mittäter und die Weiterveräußerung eines Teils der Gesamtbeute als tatbestandsmäßiges Handeln beurteilt hat, hat sich bei der Festsetzung der milden Strafe ersichtlich nicht zum Nachteil dieses Angeklagten ausgewirkt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das auf den Strafausspruch gegen den Angeklagten ███ beschränkte Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte „spätestens nach der Festnahme seiner Freundin, die ihn zur Tat veranlasst hatte, über einen Rechtsanwalt Kontakt mit den vom Raub betroffenen Ermittlungsbehörden aufgenommen. Am 12. Oktober 1988 gab er die noch in seinem Besitz befindliche Beute – 30 kg Goldgranulat und Edelsteine – an die Versicherungen zurück. Am 17. Oktober 1988 (als er gleichzeitig 100.000 DM Kaution für die Haftverschonung aufbringen musste) zahlte er 150.000 DM sowie in der Folgezeit weitere 103.000 DM als Schadenswiedergutmachung in monatlichen Raten von 10.000 DM.“ (UA S. 22 f., 24, 27, 34)

„Die restlichen von ihm hehlerisch übernommenen 32 Goldbarren hatte er nicht an Fr[REDACTED] weitergegeben. Seine Einlassung, dieses Gold sei ihm von einem Unbekannten für einen Kaufpreis von nur 21.500 DM abgeprellt worden, hat die Strafkammer als ‚unglaubhaft, aber nicht widerlegt‘ angesehen. ‚Er habe auch diese 32 Goldbarren lieber zurückgeben wollen, ohne dass erklärt wird, warum er dies nicht getan hat.‘“ (UA S. 23, 26, 27)

Das Landgericht hat in der Beweiswürdigung die Angaben des Angeklagten bezüglich der Lieferungen und der Zahlungen durch ███ als uneingeschränktes Geständnis gewertet und darauf die getroffenen Feststellungen gestützt. Bei den Strafzumessungserwägungen hat es die vom Angeklagten gezeigte Art von Reue als außergewöhnlich angesehen und ihr das ausschlaggebende Gewicht für die Verhängung einer Freiheitsstrafe von lediglich zwei Jahren beigemessen.

2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen diese Ausführungen keine Bewertungsfehler erkennen.

Die Tat des Angeklagten war allein das Sichverschaffen der Beute; dazu war er umfassend geständig. Die vom Tatgericht als „unglaubhaft, aber nicht widerlegt“ erachtete Einlassung betraf das Nachtatverhalten im Zusammenhang mit der Schadenswiedergutmachung. Insoweit stellte sich nur die Frage, ob dieses Verhalten zu Schlüssen auf geringeres Maß an Reue oder größeres Maß an krimineller Energie, als vom Landgericht angenommen, drängte. Das ist nicht der Fall. Die oben genannte, nicht ganz klare Formulierung soll ersichtlich bedeuten, die Strafkammer halte es für unwahrscheinlich, dass der Angeklagte auf die von ihm behauptete Art und Weise um den Besitz des Goldes gekommen sei, sie könne aber auch diese Einlassung letztlich nicht widerlegen; sicher sei, dass er die 32 Goldbarren am 12. Oktober 1988 nicht mehr zu seiner Verfügung gehabt habe. Ob gegen diese Würdigung Bedenken bestehen, wie die Beschwerdeführerin und der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht meinen, braucht nicht erörtert zu werden. Ein Rechtsfehler insoweit hätte sich nicht ungerechtfertigt zugunsten des Angeklagten ausgewirkt. Ein Indiz in dem oben genannten Sinn zu Lasten des Angeklagten hätte allenfalls aus der positiven Feststellung hergeleitet werden können, der Angeklagte hätte seinerzeit auch die 32 Goldbarren zurückgeben können, er habe sich aber aus eigensüchtigen Motiven geweigert; dann hätte ihm die Strafkammer seine in der Hauptverhandlung abgegebene gegenteilige Erklärung nicht zugute halten können. Jedoch sind Anhaltspunkte, aufgrund deren das Landgericht diese Feststellung hätte treffen können, nicht ersichtlich und auch von der Revision nicht aufgezeigt worden. Vielmehr ist die Überzeugungsbildung des Gerichts nachvollziehbar und hinzunehmen.

Auch sonst sind den Angeklagten begünstigende Wertungsfehler oder die Außerachtlassung für die Strafzumessung maßgeblicher Umstände oder Gesichtspunkte nicht erkennbar. Ebensowenig ist die Strafe unvertretbar milde.

Schließlich hat das Gericht damit, dass es die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat, nicht gegen § 56 Abs. 2 StGB verstoßen. Es hat diese Entscheidung, ebenso wie die Straffestsetzung, „nach Abwägung sämtlicher Umstände“ getroffen. Zu ihnen gehörte auch der für die Beurteilung der kriminellen Energie – und damit für die Würdigung der Persönlichkeit und der Tat – bedeutsame Umstand, dass der nicht vorbestrafte Angeklagte die Hehlerei auf Veranlassung seiner Freundin nach ursprünglicher Ablehnung begangen und, obschon in der Erwartung, alsbald als Täter ermittelt zu werden, sich gestellt und nach Kräften um Schadenswiedergutmachung bemüht hat.

Bei einer Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände ergeben sich durchgreifende Bedenken auch nicht daraus, dass das Gericht die Vorschrift des § 56 Abs. 3 StGB nicht erörtert hat.

Die gemäß § 301 StPO gebotene Prüfung hat auch keinen Rechtsfehler aufgedeckt, der zu einer Aufhebung des Strafausspruchs zugunsten des Angeklagten nötigte (s. dazu oben I 3 am Ende).