Aufhebung und Zurückverweisung wegen Nutzung aufgehobener Feststellungen und Widerspruch in der Strafzumessung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 387/82 LF 9. A)

in der Strafsache gegen █████ aus ███, den Fensterbauer Gernot █, geboren am ██████ 1957 in ██, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte █████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. Februar 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war von dem Landgericht wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieses Urteil hatte der Senat im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Jugendkammer hat den Angeklagten unter Einbeziehung einer weiteren Strafe nunmehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von wiederum drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Hiergegen wendet sich seine Revision; sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

In den Gründen des jetzt angefochtenen Urteils führt die Jugendkammer aus, hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten habe die neue Hauptverhandlung zu den gleichen Feststellungen geführt, wie sie in dem früheren Urteil auf S. 4 und 5 niedergelegt seien. Einzelne Feststellungen werden dann „richtig gestellt“ oder „nachgetragen“.

In der Bezugnahme auf die Feststellungen des früheren Urteils über die persönlichen Verhältnisse und den Lebenslauf des Angeklagten liegt ein sachlichrechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Urteils führt. Diese Feststellungen betrafen ausschließlich den Strafausspruch und sind durch die erste Revisionsentscheidung aufgehoben worden. Sie konnten deswegen für das neue Urteil nicht mehr herangezogen werden. Der Tatrichter hätte nicht nur erneut Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen treffen, sondern diese auch im Urteil mitteilen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 1981 – 2 StR 764/80).

Die Aufhebung des Urteils ist auch wegen eines Widerspruchs innerhalb der Strafzumessungserwägungen, der sich nicht zu einer rechtsfehlerfreien Begründung auflösen lässt, erforderlich.

Bei der Erörterung der Frage, ob die Taten des Angeklagten als minder schwere Fälle der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung zu bewerten sind, führt das Gericht aus, „in Übereinstimmung mit dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dr. ██████████ könne nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte zur Tatzeit in seiner Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB erheblich vermindert war“ (UA S. 6). Nach ausführlicher Begründung dieser Ansicht schließt sich das Landgericht dann „überzeugenden Ausführungen des Gutachters ██████████“ an, wonach allenfalls die „Fähigkeit, nach dieser Einsicht (in das Unrecht der Tat) zu handeln, erheblich vermindert“ gewesen sei, so dass eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit aus diesem Grunde nicht auszuschließen sei (UA S. 8).

Dieser Widerspruch ließe sich allenfalls dahin auflösen, dass das Landgericht unterscheidet, ob erheblich verminderte Schuldfähigkeit positiv festgestellt oder lediglich nicht ausgeschlossen werden konnte. In diesem Falle lassen die Urteilsausführungen jedoch besorgen, dass die Jugendkammer dem genannten Unterschied bei der Strafzumessung entscheidungserhebliche Bedeutung zuerkannt hat. Das wäre indes rechtsfehlerhaft.

Die Ausführungen des Landgerichts, eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit habe nicht festgestellt werden können, schließen sich unmittelbar an die Erörterung (und Verneinung) der Frage an, ob der Angeklagte „derart“ in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt war, dass der für den minder schweren Fall vorgesehene Strafrahmen angemessen wäre (UA S. 6). Die Wertung, eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit könne nicht ausgeschlossen werden, befindet sich unmittelbar vor den Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne; sie veranlasst das Gericht, von einem nach §§ 21, 49 StGB ermäßigten Strafrahmen auszugehen (UA S. 8/9).

Da die in diesem Zusammenhang nun doch bejahte Verminderung der Schuldfähigkeit bereits bei der Erörterung des minder schweren Falles zu berücksichtigen war – worauf der Senat in seiner ersten Entscheidung ausdrücklich hingewiesen hat –, lassen sich die unterschiedlichen Ausführungen des Landgerichts zu dieser Frage allenfalls so erklären, dass es der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Bewertung der Tat als minder schwer nur deswegen kein Gewicht beigemessen hat, weil die Verminderung nicht positiv festgestellt, sondern nur nicht ausgeschlossen werden konnte.