Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hans █████ aus ██ █████, geboren ████████████████████ in ███, wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende ████████,

Oberregierungsrat Dr. ███████████████████ als █████████ ███,

Justizangestellter ███████████████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 27. Juni 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung verurteilt ist.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Abgabenhinterziehung in zwei Fällen zu Geldstrafe und Wertersatzstrafe verurteilt, weil er im Herbst 195[REDACTED] zweimal je 5 kg Rohkaffee von Belgien nach Deutschland eingeschmuggelt hat. Daneben ist er wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung zu drei Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatzstrafe verurteilt, weil er im Februar 1952 niederländische Schmuggler bei ihrem vergeblichen Bemühen unterstützt hat, geschmuggelten Kaffee in Kenntnis seiner Herkunft in Deutschland abzusetzen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil an, weil der Angeklagte selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt hat, so dass die Strafschärfung für gewerbsmäßige Begehung gegen ihn nicht anwendbar sei. Die Revision beantragt, das Urteil nur im Strafausspruch aufzuheben. Das ist unrichtig.

Die Revision erstreckt sich auch auf den Schuldspruch, weil das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit ein untrennbarer Teil der Schuldfrage ist (vgl. RGSt 64, 151; BGHSt 3, 30). Die Revision ist aber erkennbar beschränkt auf die Verurteilung wegen der Tat aus Februar 1952.

Die rechtliche Beurteilung der im Februar 1952 begangenen Tat ist allerdings verfehlt. Die Gewerbsmäßigkeit bei der Abgabenhinterziehung (§ 401b Abs. 1 RAbgO) ist ein persönlicher straferschwerender Umstand, der nach § 50 Abs. 2 StGB nur für den Täter gilt, bei dem er vorliegt. Die Strafkammer hat bei dem Angeklagten eine gewerbsmäßige Begehung nicht geprüft.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat oder ob § 401b RAbgO etwa deshalb anwendbar ist, weil die Tat bandenmäßig begangen war (§ 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO). In diesem Fall tritt die gleiche Strafschärfung ein wie bei gewerbsmäßiger Begehung. Nach den bisherigen Feststellungen hat sich der Angeklagte um Absatz der Ware zusammen mit den beiden Haupttätern bemüht. Alle drei fuhren verabredungsgemäß zu den vermutlichen Abnehmern. Zeitweise war sogar noch ein vierter Beteiligter im Wagen. Damit waren die Voraussetzungen des § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO auch für den Gehilfen erfüllt (vgl. BGHSt 4, 32). Eine Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht ist aber nicht zulässig, weil sich der Angeklagte möglicherweise nach dieser Richtung anders als bisher verteidigen kann (§ 265 StPO).

Die Strafkammer muss ferner in der neuen Verhandlung die jetzt mögliche Anwendbarkeit des § 23 StGB prüfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.