Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe wegen unzulässigem Härteausgleich

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 384/92 vom 20. November 1992 in der Strafsache gegen ███ aus ███, geboren P██ Andreas am ███ ██ 1961 in ██ a.O. ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. November 1992, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Maier als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Gollwitzer, Bode als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Veründung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ██ ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. März 1992 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Diebstahls in zwölf Fällen und wegen versuchten Diebstahls in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge die Bemessung der Einzelstrafen wegen schweren Raubes sowie der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Generalbundesanwalt vertritt die Revision, soweit sie sich gegen die Gesamtfreiheitsstrafe richtet. In diesem Umfang hat das Rechtsmittel Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.

Die beiden Einzelfreiheitsstrafen wegen schweren Raubes halten der rechtlichen Prüfung stand. Das gilt insbesondere für die Annahme minder schwerer Fälle im Sinne von § 250 Abs. 2 StGB. Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einchließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle so erheblich abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Es ist deshalb eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle tat- und täterbezogenen Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind. Die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tatrichters. Seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur begrenzt nachprüfbar. Weist sie keinen Rechtsfehler auf, ist sie auch dann zu respektieren, wenn eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre oder vielleicht näher gelegen hätte (vgl. BGHR StGB vor § 1, minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1 ff., Gesamtwürdigung 1 ff.). Hier sind Rechtsfehler nicht erkennbar. Das Landgericht stützt seine Entscheidung auf eine Gesamtwürdigung, bei der es alle erheblichen Umstände berücksichtigt. Die von der Revision angeführten erschwerenden Umstände, die gegen die Annahme eines minder schweren Falles hätten sprechen können, sind dabei nicht außer Betracht geblieben. Soweit die Revision geltend macht, bei der Strafzumessung werde nur berücksichtigt, dass die benutzte ungeladene Gaspistole eine objektiv ungefährliche Waffe gewesen sei, nicht aber, dass sie auch als Schlagwaffe verwendet wurde, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Zum einen hat nicht der Ange-

klagte, sondern ohne vorherige Absprache sein Mittäter die Gaspistole als Schlagwaffe benutzt (UA S. 7), zum anderen hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten bereits das Sprühen von Tränengas als tateinheitlich begangene gefährliche Körperverletzung berücksichtigt (UA S. 17). Das Landgericht durfte dem Angeklagten auch zugute halten, dass er sich ohne Einschränkung zur Mittäterschaft an beiden Überfällen bekannt hat, da hierunter nicht ein umfassendes Geständnis auch hinsichtlich aller Einzelheiten der Tat zu verstehen ist. Wenn das Landgericht somit aufgrund der zahlreichen für den Angeklagten sprechenden Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass diese überwiegen, hält sich dies im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens. Auch die konkrete Bemessung der Strafe lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann dagegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht zugunsten des Angeklagten einen Härteausgleich vorgenommen hat (UA S. 21 f.), obwohl auszuschließen ist, dass das Unterbleiben einer umfassenden nachtraglichen Gesamtstrafenbildung im konkreten Fall zu einer Härte geführt hat. Das Landgericht ging davon aus, dass aus den Einzelstrafen des vorliegenden Verfahrens und den im Urteil genannten Vorverurteilungen Nr. 7 bis 11 (UA S. 4/5) eine Gesamtstrafe hätte gebildet werden müssen, wenn die früheren Strafen nicht bereits vollständig vollstreckt gewesen wären. Die Strafkammer meinte daher, im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1989, 236 = BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1) bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe einen Härteausgleich vornehmen zu müssen (UA S. 21/22). Hiergegen bestehen – worauf die Revision zutreffend hinweist – durchgreifende Bedenken. Kann eine Strafe nicht mehr zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden, weil sie bereits vollstreckt ist, so ist ein Härteausgleich dann vorzunehmen, wenn der Angeklagte nunmehr – verglichen mit der früher möglichen gemeinsamen Aburteilung – schlechter gestellt würde. Diese Voraussetzung lag hier jedoch nicht vor. Dem Angeklagten ist durch die entgangene Einbeziehung der zuvor verhängten Strafen Nr. 7 bis 11 eine Härte nicht entstanden, weil – entgegen der Annahme des Landgerichts – nicht eine, sondern mehrere nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafen hätten gebildet werden müssen. Dies wäre für den Angeklagten unter den konkreten Umständen nicht vorteilhaft, sondern nachteilig gewesen. Für einen Härteausgleich bestand somit kein Anlass. Bei der neuen Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe wird die lange Verfahrensdauer zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen sein.

3. Der Senat hat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet (vgl. BGHSt 35, 267).