Revision teilweise stattgegeben: Untreue, Konkursverbrechen und Unterschlagung geändert

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fabrikanten Richard Johannes ██ aus ███, geboren ███ 1902 in ███, wegen Untreue, Konkursverbrechens und Unterschlagung,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Februar 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██ bei der Verkündung, als Vertreter der Staatsanwaltschaft, ███████████████████ █████████████ ███████████ ████ ████ als Rechtsanwälte,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kln vom 17. April 1963

1.) im Schuldausspruch geändert wie folgt: Der Angeklagte ist schuldig der Untreue nach § 81 GmbHG in Tateinheit mit Konkursverbrechen nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO und der Untreue nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Unterschlagung nach § 246 StGB. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen;

2.) im Strafausspruch aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue, begangen durch pflichtwidrige Verfügung über das Konto Nr. [REDACTED] und wegen Konkursverbrechens nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten verurteilt:

1.) wegen Untreue nach § 81 GmbHG zu einer Geldstrafe von 6.000,— DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer weiteren Geldstrafe von 500,— DM,

2.) wegen Konkursverbrechens nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO zu einer Geldstrafe von 2.000,— DM,

3.) wegen Untreue nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Geldstrafe von 1.400,— DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Wochen und zu einer weiteren Geldstrafe von 100,— DM.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

1.) Der Schuldspruch wegen Untreue nach § 81a GmbHG, begangen durch pflichtwidrige Verfügung des Angeklagten über das Konto Nr. 405 zugunsten der SW-Werke GmbH (SW), ist frei von Rechtsfehlern. Die Revision bestreitet zu Unrecht, dass der Angeklagte der in Konkurs gefallenen EMW-Werk GmbH (EMW) einen Vermögensnachteil zugefügt hat. Dieser besteht darin, dass an die Stelle eines jederzeit sofort verfügbaren Bankguthabens eine Forderung gegen die SW getreten ist, gegen die der Angeklagte mit Gegenansprüchen der SW aufrechnen beabsichtigte. Hieran geht alles vorbei, was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner abweichenden Ansicht ausführt. Dadurch, dass der Angeklagte kraft seiner Verfügungsmacht als Geschäftsführer der EMW das dieser zustehende Konto Nr. 405 auf die SW übertrug, hat er sich die Möglichkeit verschafft, mit zum Teil erdichteten Gegenansprüchen der SW aufzurechnen und so volle Befriedigung für Forderungen zu erlangen, die entweder unbegründet waren oder im Übrigen nur als gewöhnliche Konkursforderungen am Konkurs der EMW teilgenommen hätten. Die beabsichtigte und vom Angeklagten auch versuchte Aufrechnung war nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO unzulässig und daher unwirksam. Jedoch bedeutete schon die Gefahr, dass das Konto vom Angeklagten dazu benutzt wurde, Befriedigung für unsichere und erdichtete

Forderungen zu erlangen, eine Schädigung des Vermögens der EMW.

Dass die SW zahlungsfähig waren, ist dabei ohne Belang. Den von der Revision angeführten Urteilen BGHSt 3, 99 und 16, 321 lagen Sachverhalte zugrunde, mit denen der vorliegende nicht verglichen werden kann.

Die Urteilsgründe ergeben auch zweifelsfrei, dass der Angeklagte mit dem Vorsatz handelte, das Vermögen der EMW zu schädigen. Er hatte jedes Interesse an der von ihm geführten GmbH verloren und wollte aus ihr so viel Kapital zugunsten der SW herausziehen, wie nur möglich. Darin liegt zugleich die Feststellung, dass sich der Angeklagte der Pflichtwidrigkeit seiner Handlungsweise als Geschäftsführer der EMW bewusst war.

2.) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner an sich die Verurteilung des Angeklagten wegen Konkursverbrechens nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO. Indem er als Geschäftsführer der SW dem Konkursverwalter der EMW eine Abrechnung zustellte, in die eine angebliche Forderung auf Rückzahlung eines „Vorschusses“ von 8.000,— DM eingestellt war, hat er diese Forderung im Konkursverfahren der EMW geltend gemacht. Das bestreitet die Revision zu Unrecht. Nach dem Zweck der Strafbestimmung, die Gläubiger des Gemeinschuldners gegen Benachteiligung durch betrügerische, die Masse oder die Konkursquote verringernde Ansprüche zu schützen, ist auch die Aufrechnung ein Geltendmachen im Sinne des § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO. § 53 KO steht dem nicht entgegen. Er besagt nicht mehr, als dass der Konkursgläubiger, der aufrechnen kann, seine Forderung nicht anmelden braucht.

Das Landgericht hat auch den Begriff des Erdichtens einer Forderung nicht verkannt. Was die Revision hierzu vorbringt, ist verfehlt. Die SW hatten keinen Anspruch gegen die EMW auf Rückzahlung der 8.000,— DM. Nach den Feststellungen wusste der Angeklagte das auch. Die Rechtslage war keineswegs undurchsichtig. Die SW hatten von zwei Gesellschaftern der EMW deren Geschäftsanteile erworben und den Kaufpreis, der auf 8.000,— DM festgesetzt war, auf Grund des Kaufvertrages nicht an die Verkäufer, sondern an die EMW zu zahlen. Die 8.000,— DM waren also kein Vorschuss, sondern ein Kaufpreis; sie sind nicht ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Die nachträgliche Bezeichnung der Zahlung als „Vorschuss“ durch den Angeklagten sollte nur dazu dienen, eine Forderung auf Rückzahlung zu konstruieren, die, wie der Angeklagte wusste, keine Rechtsgrundlage hatte.

3.) Rechtlich nicht zu billigen ist dagegen die Annahme des Landgerichts, dass die Untreue (oben Nr. 1) und das Konkursverbrechen (oben Nr. 2) durch selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB begangen seien. Nach den Feststellungen liegt vielmehr Handlungseinheit vor. Der zeitliche, vor allem aber der enge sachliche Zusammenhang lässt die beiden Vorgänge bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches Geschehen erscheinen. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass der Angeklagte über das Konto Nr. 405 schon in der Absicht verfügte, gegen den Rückzahlungsanspruch des Konkursverwalters neben anderen auch die fingierte Forderung auf Rückzahlung der 8.000,— DM aufrechnungsweise geltend zu machen. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass er am Tage vor dem Überweisungsauftrag vom 13. September 1958 an die Kreissparkasse Bad Wildungen den Buchhalter Beckmann beauftragt hatte, alle Belege über Forderungen der SW gegen die EMW zusammenzustellen, und am 16. September beanstandete, dass Beckmann den sogenannten Vorschuss von 8.000,— DM nicht in die Zusammenstellung aufgenommen hatte. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern, weil sich der Angeklagte gegenüber dem Vorwurf tateinheitlicher Begehung nicht anders hätte verteidigen können.

4.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Unterschlagung wird von den Feststellungen getragen. Hiernach hat sich der Angeklagte dem Konkursverwalter der EMW gegenüber erboten, die zur Konkursmasse gehörenden Werkzeuge zu kaufen. Bei den darauffolgenden Verhandlungen hat er den Besitz eines Teils der Werkzeuge geflissentlich verheimlicht, um sie ohne Bezahlung behalten zu können. Die Zueignungsabsicht hat er demnach durch nach außen erkennbare Handlungen bestätigt; sein Verhalten beschränkte sich nicht auf bloßes Verschweigen des Besitzes. Dass der Angeklagte dabei im eigenen Interesse unter Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer der EMW handelte, folgt daraus, dass die Interessen der SW mittelbar seine eigenen waren, er im Ergebnis also den wirtschaftlichen Wert der Werkzeuge sich zueignete. Die Werkzeuge waren auch nicht etwa wertlos. Das ergeben die Urteilsfeststellungen zweifelsfrei. Wie der Gesamtkaufpreis für die Gesamtheit der Werkzeuge bemessen worden wäre, wenn der Konkursverwalter von dem Vorhandensein des nach Bad Wildungen verbrachten Teils Kenntnis gehabt hätte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Stellung des Angeklagten als Geschäftsführer der EMW war mit der Konkurseröffnung nicht beendet. Dafür, dass sie bis zum Beginn des um die Werkzeuge geführten Rechtsstreits geendet hätte, ergaben die Feststellungen nichts. Daher ist er zu Recht auch wegen Untreue nach § 81a GmbHG verurteilt worden.

5.) Mit Recht rügt die Revision, dass der Angeklagte nicht freigesprochen worden ist, soweit ihm betrügerischer Bankrott nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KO, § 83 GmbHG durch Verheimlichen von Forderungen der EMW gegen die SW in Höhe von mindestens 15.000,— DM und durch Verschleierung der Buchführung der EMW vorgeworfen worden ist. Die Anklage hatte dem Angeklagten Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 KO, § 83 GmbHG, begangen durch vier selbständige, fortgesetzte Handlungen (Verheimlichen und Beiseiteschaffen von Werkzeugen, Verheimlichen von Forderungen, Verheimlichen und Beiseiteschaffen des Kontos Nr. 405 in Tateinheit mit Aufstellung erdichteter Schulden, Verschleierung der Buchführung), vorgeworfen. Davon abweichend hatte die Strafkammer im Eröffnungsbeschluss eine einzige fortgesetzte Tat, strafbar nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KO, § 83 GmbHG, angenommen. Die mit der Verfügung und der Abrechnung über das Konto Nr. 405 und der Wegaffung von Werkzeugen zusammenhängenden Anklagevorwürfe haben sich zum Teil bestätigt. Das Landgericht hat sie aber als selbständige Taten und rechtlich anders beurteilt als die Anklageschrift und der Eröffnungsbeschluss. Insoweit war eine teilweise Freisprechung nicht erforderlich. Soweit dagegen dem Angeklagten Verheimlichen von Ansprüchen der EMW und unordentliche Buchführung zur Last gelegt worden ist, hat das Landgericht einen Schuldnachweis für nicht erbracht angesehen (siehe Seiten 46 bis 49 der Urteilsausfertigung). Da das Landgericht mit Recht abweichend vom Eröffnungsbeschluss vier selbständige Tatkomplexe angenommen und den Angeklagten nur in zwei davon schuldig gesprochen hat, musste es ihn im Übrigen freisprechen (BGHSt 1, 83; BGH NJW 1951, 726 unter 27). Der Senat kann den Freispruch nachholen. Die Kostenentscheidung muss jedoch dem Landgericht überlassen bleiben, wobei § 467 Abs. 2 StPO zu beachten ist.