Revision gegen BtM-Urteil: Aufhebung wegen Verfahrensfehlern und unklarer Verfallberechnung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 377/88 in der Strafsache gegen ███ aus ███ (Kolumbien), geboren Michele am ████████ 1936 in █████ (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft, ███ aus ███, Gerhard geboren am ██████████████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 1988, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ als Verteidiger des Angeklagten █████, Rechtsanwalt ████ ██ als Verteidiger des Angeklagten █████████, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das unter I genannte Urteil, soweit es den Angeklagten █████████ betrifft, im Ausspruch über die Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen vollendeter und versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, begangen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren, den Angeklagten ███████ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sichergestelltes Rauschgift und weitere Gegenstände wurden eingezogen, der Verfall eines Teilbetrags von 84.500 DM aus dem bei dem Angeklagten ██████ beschlagnahmten Geldbetrag von insgesamt 184.500 DM angeordnet.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere unter Beschränkung ihres – vom Generalbundesanwalt vertretenen – Rechtsmittels auf die gegen den Angeklagten █████████ ausgesprochene Verfallanordnung. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Revisionen sind begründet.

Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt █, wurde an zwei Sitzungstagen als Zeuge vernommen. Nach Abschluss der jeweiligen Vernehmungen wirkte er weiterhin als Anklagevertreter an der Hauptverhandlung mit. In der Sitzung vom 19. August 1987 hielt er als allein anwesender Staatsanwalt für die Anklagebehörde den Schlussvortrag und stellte anschließend die Strafanträge.

Gegen dieses Verfahren wenden sich die Beschwerdeführer mit Recht.

Zwar kann ein Staatsanwalt auch dann als Zeuge vernommen werden, wenn er an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnimmt. Er darf dann aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlussvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hat. Vielmehr muss er sich, falls er überhaupt weiter als Sitzungsvertreter mitwirkt, bei der Beweiswürdigung auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme beschränken, die von seiner Aussage nicht beeinflusst sein können. Zur Würdigung seiner Aussage muss, soweit sie den Schuldspruch oder den Strafausspruch oder beide betrifft, stets ein anderer Vertreter der Anklagebehörde hinzugezogen werden. Das ist ständige Rechtsprechung (vgl. RGSt 29, 236; BGHSt 14, 265; 21, 85, 90; BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 1; Pelchen in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 11 vor § 48; auch Pfeiffer in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 16 zu § 22; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl., vor § 48 Rdn. 17; jeweils m.w.N.).

Darin, dass Staatsanwalt █ nach seinen Vernehmungen weiterhin uneingeschränkt die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft wahrgenommen und den Schlussvortrag gehalten hat, liegt nach alledem ein Verfahrensfehler. Auf diesem Fehler kann das Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben.

Der Erfolg der Rüge wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach nochmaligem Eintritt in die Beweisaufnahme die Staatsanwältin ██ ████████ der Sitzung vom 28. August 1987 als Anklagevertreterin förmlich „die bereits gestellten Anträge wiederholte“.

2. Da das Urteil bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen in vollem Umfang aufzuheben ist, bedürfen die übrigen von den Revisionen erhobenen Verfahrensrügen und die Sachbeschwerden keiner Erörterung.

Soweit das Urteil den Angeklagten █████ betrifft, ist hinsichtlich der Verfallanordnung für die neue Hauptverhandlung auf BGHSt 28, 369 hinzuweisen (vgl. auch die nachstehenden Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft).

Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist gerechtfertigt: Die Entscheidung des Landgerichts über den Verfall eines bei dem Angeklagten ██████ beschlagnahmten Geldbetrags kann nicht bestehen bleiben.

Soweit die Kammer 84.500 DM für verfallen erklärt hat, spricht sie zwar von dem Angeklagten zugeflossenem „Gewinn“. Die Einzelausführungen im Urteil lassen jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, wie die Kammer die Höhe dieses Gewinnbetrags ermittelt hat, ob sie insbesondere berücksichtigt hat, dass sich der dem Verfall unterliegende Vermögensvorteil (Reingewinn) aus dem Verkaufspreis abzüglich der dem Täter entstandenen Unkosten errechnet (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 28, 369). Der Senat kann unter diesen Umständen nicht ausschließen, dass die Berechnung des für verfallen erklärten Betrags Fehler enthält, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die ausgesprochene Verfallanordnung kann aus diesem Grunde keinen Bestand haben (§ 301 StPO).

Aber auch hinsichtlich der bei dem Angeklagten sichergestellten weiteren 100.000 DM ist die Entscheidung aufzuheben. Insoweit hat die Kammer nicht beachtet, dass Verfall des Wertersatzes (§ 73a StGB) in Betracht kommt. Auch dies ist ein durchgreifender Sachmangel des Urteils.

Da dem Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eine Berechnung der für verfallen zu erklärenden Geldbeträge nicht möglich ist, ist die Sache insoweit auf die Revision der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zurückzuverweisen.