§ 261 StPO: Unzulässige Verwertung von Vorhalten aus Vernehmungsniederschriften

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 377/85 in der Strafsache gegen ██ Rechtsanwalt Detlev aus ██████, dort geboren am [REDACTED] 1951, wegen versuchter Strafvereitelung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 1985 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. Januar 1985 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur Falschaussage zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg mit der Verfahrensrüge, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 261 StPO seine Überzeugung nicht ausschließlich aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpft.

a) Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte in einem gegen Detlev ███████ gerichteten Ermittlungsverfahren Verteidiger des Beschuldigten. ███████ lag zur Last (und er wurde später überführt), Frau ████ – in Anwesenheit von Frau ███ – geschlagen, getreten, gewürgt und mit einer Rasierklinge im Gesicht geschnitten zu haben.

Die Strafkammer erachtet es als erwiesen, dass der Angeklagte in seinem Büro von Frau ███ über ihre Wahrnehmungen unterrichtet wurde, er jedoch auf sie einwirkte, gegenüber den Ermittlungsbehörden und dem Gericht ihre Wahrnehmungen zu verschweigen, und auf diese Weise von ihr die gewünschte Zusage sowie die Unterschrift unter eine von ihm vorgefertigte eidesstattliche Versicherung entsprechenden Inhalts erhielt. Nach den weiteren Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte sodann im Ermittlungsverfahren gegen ███████ in sieben Fällen gegenüber Staatsanwaltschaft und Gericht Frau ██████████ als Entlastungszeugin dafür benannt, dass der Beschuldigte ██████ Frau ███████ „zu keinem Zeitpunkt Schläge angedroht und sie verprügelt bzw. mit einer Rasierklinge verletzt habe“ (UA Bl. 6).

Seinen Antragen wurde jedoch nicht entsprochen; von der nicht mehr auffindbaren eidesstattlichen Versicherung hat der Angeklagte keinen Gebrauch gemacht. Frau ███ hat sich bei ihren späteren Vernehmungen nicht an die dem Angeklagten gegebene Zusage gehalten.

b) Der Angeklagte hat sich nicht zur Sache eingelassen.

Zu der Frage, was im Büro des Angeklagten zwischen ihm und Frau ███ gesprochen wurde – ob sie eine eidesstattliche Versicherung unterschrieben hatte und gegebenenfalls welchen Inhalt diese hatte –, hat die Strafkammer Frau ███ als Zeugin vernommen. Über das Ergebnis dieser Vernehmung wird im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt:

„Auf Grund der Aussage der Zeugin █████████ steht weiter fest, dass der Angeklagte sie anlässlich eines vor dem Haftprüfungstermin am 5. August 1982 in seiner Kanzlei geführten Gesprächs für den Plan gewann, zur Entlastung des Zeugen Detlev ██ der Wahrheit zuwider auszusagen. Sie sei die ganze Zeit im Nebenzimmer gewesen und habe nichts mitbekommen, und dass die Zeugin auf Vorschlag des Angeklagten und dessen Zureden hin eine entsprechende eidesstattliche Erklärung unterschrieben hat.

Hinsichtlich des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung sowie der Einzelheiten der mit dem Angeklagten geführten Unterredung hat sich die Zeugin dagegen auf Erinnerungslücken berufen. Auch nach Vorhalt ihrer früheren Aussagen gegenüber der Polizei bzw. dem Ermittlungsrichter hat sich die Zeugin nicht in der Lage gesehen, zu näheren Angaben darüber, was anlässlich des Gesprächs mit dem Angeklagten im Einzelnen erörtert worden ist. Mit Bestimmtheit blieb allerdings die Zeugin auch nach wiederholtem Vorhalt dabei, dass das, was sie gegenüber der Polizei bzw. dem Ermittlungsrichter bekundet habe, die Wahrheit gewesen sei. Mehrmals betonte sie, keine Falschaussage gemacht zu haben; das, was sie damals gesagt habe, sei richtig. Auch nach sorgfältiger Würdigung der Aussage der Zeugin ██████ sieht die Kammer keine Veranlassung, diese Angaben in Zweifel zu ziehen.

Die Zeugin ██████ hat bei drei verschiedenen Vernehmungen, die im Abstand von mehreren Monaten erfolgten, im Kern gleichlautend ausgesagt. Insbesondere bei der polizeilichen Vernehmung vom 30. November 1982 und bei ihrer richterlichen Vernehmung am 14. April 1983 hat die Zeugin – im Wesentlichen übereinstimmend – erklärt, der Angeklagte habe sie, nachdem sie ihm wahrheitsgemäß das Geschehen in der Nacht vom 17. auf den 18. Juli 1982 geschildert habe, zu dem Entschluss bewogen, zu Gunsten des Zeugen ███████ der Wahrheit zuwider auszusagen und eine eidesstattliche Versicherung des Inhalts zu unterschreiben, sie sei im Nebenzimmer gewesen und habe nichts mitbekommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin den Angeklagten zu Unrecht belastet hat, bestehen nicht“ (UA Bl. 12 bis 14).

c) Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge der Verletzung des § 261 StPO damit, dass „weder das Protokoll über die Aussage der Zeugin am 21.10.1982, noch die Aussage am 30.11.1982, noch die Aussage am 14.04.1983 verlesen worden, geschweige denn die Vernehmungspersonen gehört worden“ seien (Revisionsbegründungsschrift Bl. 11). Hierzu hat er fünf Vermerke aus der Sitzungsniederschrift mitgeteilt, die besagen, dass der Zeugin eine Stelle aus dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll vom 30. November 1982 „vorgelesen“ wurde, dass ihr ein Auszug aus diesem Protokoll, die Niederschrift über die richterliche Vernehmung vom 14. April 1983 sowie ein Auszug aus dem gegen Detlev ███ am 1. Juni 1983 ergangenen Urteil „vorgehalten“ wurde sowie dass die Zeugin jeweils anschließend weiter zur Sache bekundet hat. (Nach einem weiteren, vom Beschwerdeführer nicht mitgeteilten Vermerk in der Sitzungsniederschrift wurde der Zeugin auch ein Auszug aus dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll vom 21. Oktober 1982 „vorgehalten“).

2. Die Rüge dringt durch.

a) Dass die Strafkammer ihr Wissen von dem vorgenannten Sachverhalt nicht aus den Bekundungen der Frau ██ in der Hauptverhandlung gewonnen hat, ergeben die Urteilsgründe. Danach konnte sich die Zeugin auch auf Vorhalte aus den Niederschriften über ihre früheren polizeilichen und richterlichen Vernehmungen weder an den Inhalt des mit dem Angeklagten geführten Gesprächs und der von ihr unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung noch an den Inhalt ihrer in den Vernehmungsprotokollen festgehaltenen Aussagen erinnern. Die Vorhalte selbst, bloße Vernehmungsbehelfe, durfte die Strafkammer ihrer Überzeugungsbildung nicht zugrunde legen; verwertbar ist in einem solchen Fall allein das, was auf den Vorhalt hin in die Erinnerung des Zeugen zurückkehrt und nunmehr von ihm bekundet wird (RGSt 69, 88, 90; BGHSt 3, 199, 201; 14, 310, 314; 21, 149, 150).

b) Das Landgericht durfte sich hier auch nicht auf die Niederschriften über die früheren polizeilichen und richterlichen Vernehmungen der Zeugin stützen. Zwar hätte es bei der oben dargestellten Verfahrenslage – gegebenenfalls neben der Vernehmung der Verhörspersonen – zum Urkundenbeweis gemäß § 253 StPO übergehen, d. h. die früheren Vernehmungsniederschriften verlesen und auf Grund dessen unmittelbar deren Inhalt feststellen können (BGHSt 3, 199, 201; 3, 281, 283; 11, 338, 340; 20, 160, 162; BGH, Urteile vom 2. März 1983 – 2 StR 744/82 – und vom 15. Mai 1985 – 2 StR 65/85 S. 8; BayObLGSt 1953, 215; 1957, 8; vgl. auch BGHSt 14, 310 zu § 254 StPO). Eine Verlesung nach dieser Vorschrift zum Zweck des Urkundenbeweises ist jedoch nicht erfolgt, was durch das Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls bewiesen wird (§ 274 StPO).

Allerdings könnte dem Wortlaut des § 255 StPO, „die im Protokoll Verlesung und ihr Grund (seien) auf Antrag zu erwähnen“, entnommen werden, dass ohne dahingehenden Antrag auch die Tatsache der Verlesung keiner Protokollierung bedürfe (offengelassen in BayObLGSt 1957, 8, 10 und von OLG Celle in VRS 30, 196, 198). Bei dieser Auslegung der Vorschrift ließe das Schweigen des Protokolls die Möglichkeit offen, dass eine frühere Vernehmungsniederschrift in der Hauptverhandlung zwar verlesen, das aber mangels Antrags nicht protokolliert wurde. Diese Auffassung hat das Reichsgericht in RGSt 32, 315 – zu § 253 Abs. 2 (jetzt: § 254 Abs. 2) StPO, jedoch mit Gültigkeit auch für den damaligen § 252 (jetzt: § 253) StPO – vertreten. Danach soll es genügen,

„dass durch das Verhandlungsprotokoll die Vernehmung des Angeklagten bezeugt ist, während der in der Verhandlung von keiner Seite beanstandete Gang der Vernehmung, insbesondere deren Erstreckung auf die Vorgänge des Vorverfahrens, der revisionsrichterlichen Nachprüfung unzugänglich ist.“

Jedoch spricht die vom Reichsgericht gegebene weitere Begründung,

„dass Verlesungen nach §§ 252, 253“ (jetzt: §§ 253, 254 StPO) „sich als ein bei der Vernehmung gemachter Vorhalt darstellen, während die vom Gesetzgeber für das Protokollierungserfordernis des § 273 StPO genannten Gründe ‚regelmäßig da nicht zutreffen, wo die Verlesung nicht selbständiger Akt der Beweisaufnahme, sondern Bestandteil einer Vernehmung gewesen ist‘“,

dafür, dass es in der Verlesung nach § 253 StPO keinen Urkundenbeweis gesehen hat.

Dem heutigen Verständnis vom Inhalt des § 253 StPO, dass die Verlesung selbständiger Akt der Beweisaufnahme und Grundlage für die unmittelbare Feststellung der in der früheren Vernehmungsniederschrift niedergelegten Aussage des Zeugen ist, wird jedoch die nur am Wortlaut des § 255 StPO orientierte Auffassung des Reichsgerichts nicht gerecht. Die Ergebnisse der beiden erörterten Beweiserhebungen unterscheiden sich in ihrem Wert erheblich:

Kann der Zeuge in der Hauptverhandlung aus eigener Erinnerung das Tatgeschehen berichten und damit zugleich die Richtigkeit seiner in der früheren Vernehmungsniederschrift festgehaltenen Bekundungen bestätigen, so wird dieser Aussage in der Regel größerer Beweiswert zukommen als dem durch bloße Verlesung ermittelten Inhalt der früheren Vernehmungsniederschrift, die mangels Prüfbarkeit, wie zuverlässig damals der Zeuge seine Wahrnehmung wiedergegeben hat, nur bedingt verwertbar ist, wie zuverlässig die Verhörsperson seine Bekundung niedergeschrieben hat.

Deshalb lässt der Bundesgerichtshof den Urkundenbeweis nach § 253 StPO nur „als letzten Ausweg“ zu (Vorlesen, Einsichtgewährung), nachdem der – auch mit Hilfe von Vorhalten – unternommene Versuch, den Zeugenbeweis zu erreichen, erfolglos geblieben ist (BGHSt 20, 160, 162). Dabei muss allen Verfahrensbeteiligten der Übergang vom Zeugenbeweis zum Zwecke des Urkundenbeweises deutlich werden (vgl. RGSt 59, 146; 69, 88, 89; BGHSt 3, 281, 283; 20, 160, 162; BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 – 2 StR 65/85).

Damit ist aber die Verlesung nach § 253 StPO zum Zweck des Urkundenbeweises die gemäß § 273 Abs. 1 StPO eine wesentliche Förmlichkeit, die der Protokollierung bedarf und gemäß § 274 StPO nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden kann (OLG Köln NJW 1965, 830; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl. § 255 Rdn. 3, 6; Mayr in KK § 255 Rdn. 1; Kleinknecht/Meyer StPO 37. Aufl. § 255 Rdn. 1; Meyer in Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl. S. 315; Paulus in KMR 7. Aufl. § 255 Rdn. 1; Schneidewin JR 1951, 481, 487).

Im vorliegenden Fall ist in der Sitzungsniederschrift keine Verlesung nach § 253 StPO zum Zwecke des Urkundenbeweises vermerkt. Auch lassen die Eintragungen über die Vorhalte, selbst soweit in einem Fall von Vorlesen die Rede ist, nicht die Auslegung zu, dass eine Verlesung in dem oben bezeichneten Sinne gemeint sei (zur Auslegungsfähigkeit des Hauptverhandlungsprotokolls unter bestimmten Voraussetzungen vgl. BGH bei Dallinger MDR 1956, 398; BGH, Urteile vom 2. Oktober 1962 – 5 StR 261/62 S. 5 und vom 30. April 1975 – 1 StR 78/75); sie ergeben vielmehr eindeutig, dass es sich dabei um die Vernehmungsbehelfe im Rahmen der Zeugenvernehmung gehandelt hat. Das folgt zudem aus den Urteilsgründen, nach denen das Gericht die Feststellungen „auf Grund der Aussage der Zeugin ███“ getroffen (UA Bl. 12, 13) und sich bei der Erwähnung der früheren Vernehmungsniederschriften nicht über die Zuverlässigkeit ihres Inhalts geäußert hat.

Durch den Akteninhalt ist weiter bewiesen, dass die Strafkammer, wie der Beschwerdeführer vorträgt, die Verhörspersonen nicht vernommen hat.

Damit steht fest, dass das Landgericht seine Überzeugung vom Inhalt des zwischen dem Angeklagten und der Zeugin ███ geführten Gesprächs sowie der von der Zeugin unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpft, sondern seine Erkenntnis auf unzulässige Weise gewonnen hat. Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil, wie sich aus den oben wiedergegebenen Urteilsgründen ergibt.

Auf die übrigen Rügen braucht danach nicht eingegangen zu werden. Soweit es in der neuen Hauptverhandlung wiederum auf den Inhalt der Niederschriften über frühere Vernehmungen der Zeugin ███ ankommt, erscheint jedoch neben der Verlesung jener Niederschriften gemäß § 253 StPO die Vernehmung der Verhörspersonen zweckmäßig.

Theune Maier Meyer

RiBGH Gollwitzer ist infolge urlaubsbedingter Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.