Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Verurteilung wegen Unterschlagung und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Ingenieur Friedrich Wilhelm ███ aus ██, geboren am █████ in ███, Kreis ████, wegen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 9. November 1962, soweit er verurteilt worden ist, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt, im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Unterschlagung unter Einbeziehung anderer bereits rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren neun Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision erhebt er Verfahrensbeschwerden und macht unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts geltend. Das Rechtsmittel ist im Wesentlichen unbegründet.

I. Verfahrensbeschwerden

1.) Die Behauptung, über die Beeidigung des Sachverständigen Obermedizinalrat Dr. Klingberg sei keine Entscheidung getroffen worden, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt. In ihm ist vermerkt, dass der Sachverständige gemäß § 79 StPO unbeeidigt blieb und unter dem Vorbehalt nochmaliger Vernehmung im allseitigen Einverständnis entlassen wurde. Daraus ergibt sich, dass zumindest der Vorsitzende die Nichtvereidigung anordnete, wozu er auf Grund seiner Prozessleitungsbefugnis berechtigt war (vgl. BGHSt 1, 216). Irgendwelche äußeren Mängel, die ihre Beweiskraft in Frage stellen könnten, weist die Niederschrift nicht auf. Der weiterhin erhobene Einwand der Fälschung entbehrt jeder Grundlage. Selbst wenn das tatsächliche Geschehen nicht richtig wiedergegeben sein sollte – mehr kann durch das Zeugnis des früheren Verteidigers, auf das sich die Revision allein beruft, keinesfalls bewiesen werden –, spräche noch nichts dafür, dass die Urkundsbeamten dem Protokoll bewusst einen unrichtigen Inhalt gegeben, es also im Sinne des § 274 Satz 2 StPO gefälscht haben könnten. Der Senat hat daher keinen Anlass, diesem Vorwurf nachzugehen, und zwar umso weniger, als bisher nicht einmal ein Antrag auf Berichtigung des Protokolls gestellt worden ist.

2.) Den Antrag auf Zuziehung eines weiteren Sachverständigen, und zwar eines Spezialisten für Zuckerkrankheiten, hat das Landgericht mit rechtlich einwandfreier Begründung abgelehnt. Zweifel an der Sachkunde des vernommenen Sachverständigen brauchten sich der Strafkammer nach der Sachlage nicht aufzudrängen. Ob dieser die Akten einsah und eine klinische Untersuchung des Angeklagten veranlasste, stand in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Erstattung eines schriftlichen Gutachtens war nicht erforderlich. Dass der Sachverständige in der Hauptverhandlung nur – hierauf kommt es an – nicht auf die Frage eingegangen ist, wie sich die Zuckerkrankheit des Angeklagten entwickelt hat, ist nach den Urteilsgründen auszuschließen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern einem Spezialisten überlegene Forschungsergebnisse zur Verfügung gestanden hätten. Die Revision trägt selbst in dieser Hinsicht nichts vor. Sie verkennt offenbar, dass unter Forschungsmitteln nur Hilfsmittel und Verfahren zu verstehen sind, deren sich der Sachverständige für seine wissenschaftliche Untersuchung bedient, nicht aber auch seine persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen (BGH bei Dallinger MDR 1956, 398).

3.) Die Rüge, die Vorschriften des § 244 Abs. 2 und 6 StPO seien verletzt, weil die Strafkammer den auf Vernehmung des Installateurs Mauer als Zeugen gerichteten Beweisantrag stillschweigend übergangen habe, ist unbegründet. Nach dem Sitzungsprotokoll hatte der Verteidiger diesen Antrag nur hilfsweise gestellt. Über ihn brauchte daher erst im Urteil entschieden zu werden. Das ist allerdings nicht ausdrücklich geschehen. Aus den Urteilsgründen (UA Bl. 10, 11) ergibt sich jedoch, dass die Strafkammer – abgesehen von der Schadenshöhe – von den behaupteten Tatsachen ausgegangen ist, diese also als wahr unterstellt hat. Sie hat nämlich die entsprechende Einlassung des Angeklagten als unwiderlegt angesehen. Auch hinsichtlich der Höhe des ihm entstandenen Schadens (12.000 bis 15.000 DM) ist die Strafkammer seiner Einlassung gefolgt. Dass durch den schon vor der Hauptverhandlung formulierten Beweisantrag mehr erreicht werden sollte, kann trotz der höheren Bezifferung des Schadens (mindestens 20.000 DM) nicht angenommen werden.

4.) Die übrigen Verfahrensbeschwerden, mit denen unter verschiedenen Gesichtspunkten Verletzung der Aufklärungspflicht behauptet wird, sind teils nicht ordnungsmäßig erhoben, weil nicht angegeben ist, welcher weiteren Beweismittel sich die Strafkammer noch hätte bedienen sollen (vgl. BGHSt 2, 168), teils offensichtlich unbegründet.

II. Sachbeschwerde

1.) Soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist, begegnet nur die Annahme der Strafkammer Bedenken, dass eine fortgesetzte Handlung vorliege. Der allgemeine, im Voraus gefasste Entschluss, bis zur Festigung seiner wirtschaftlichen Lage fortlaufend Warenlieferanten durch Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft zu Lieferungen zu veranlassen, die Waren weiterzuverkaufen und die Rechnungen unter Ausnutzung sich bietender Verzögerungsmöglichkeiten nicht oder nur teilweise zu bezahlen, reicht nicht aus, um den erforderlichen Gesamtvorsatz zu begründen (vgl. BGHSt 1, 313, 315). Der Angeklagte ist jedoch hierdurch nicht beschwert.

Auch die Verurteilung wegen Urkundenfälschung lässt keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler erkennen.

2.) Durchgreifenden Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich in zwei Einzelfällen des fortgesetzten Betruges zugleich der Unterschlagung schuldig gemacht, weil er mit geschädigten Gläubigern nachträglich Sicherungsübereignungsverträge über ihm nicht gehörende Gegenstände abschloss, um sie zur weiteren Stundung ihrer Forderungen zu veranlassen. Der erste Vertrag betraf einen Flügel, den die frühere Schwiegermutter des Angeklagten unter Eigentumsvorbehalt des Veräußerers gekauft und noch nicht voll bezahlt hatte, der zweite einen Perserteppich und einen antiken Schrank, die entweder der Schwiegermutter oder den Lieferanten gehörten. Der Flügel stand in dem von den übrigen Räumen abgesonderten Zimmer, das der Angeklagte in der von seiner früheren Ehefrau gemieteten Wohnung innehatte. Teppich und Schrank befanden sich in deren Wohnräumen.

Im zweiten Fall kommt hiernach eine Unterschlagung schon deshalb nicht in Betracht, weil sich die Sachen nicht im Besitz oder Gewahrsam des Angeklagten befanden. Auch Diebstahl scheidet aus, weil Teppich und Schrank nicht aus der Wohnung entfernt wurden. Im ersten Fall mag der Angeklagte zwar Alleingewahrsam gehabt haben. Es fehlt jedoch an einer Zueignung im Sinne des § 246 StGB. Eine solche könnte in der rechtlich unwirksamen Sicherungsübereignung nur gesehen werden, wenn der Angeklagte die Vorstellung gehabt hätte, dem Gläubiger durch jenen Vertrag Eigentum zu verschaffen. Nur dann wäre nämlich durch den Vertragsabschluss sein Wille zum Ausdruck gekommen, die bisherige Eigentümerin von der Sachherrschaft auszuschließen und den Flügel seinem eigenen Vermögen einzuverleiben (BGHSt 1, 262, 264). Dass der Angeklagte sich aber vorstellte, der Vertrag sei wirksam, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Nach der Sachlage ist auch auszuschließen, dass eine derartige Feststellung getroffen werden kann. Es kommt vielmehr ebenso wie im zweiten Fall nur ein von der Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges bereits erfasstes weiteres betrügerisches Handeln des Angeklagten in Betracht. Die Verurteilung wegen Unterschlagung muss daher entfallen.

Diese Änderung hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge; denn die Strafkammer hat, wie die Strafzumessungserwägungen ergeben, strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte auch wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Dieser erhält damit Gelegenheit, in der neuen Verhandlung auf die Gesichtspunkte hinzuweisen, die nach Meinung der Revision bei der Strafzumessung nicht genügend berücksichtigt worden sind.

Zu der Gesamtstrafenbildung ist zu bemerken, dass es für die Anwendbarkeit des § 79 StGB auf den Zeitpunkt des ersten Urteils ankommt, hier also des Urteils vom 15. Januar 1959 und nicht desjenigen vom 16. Dezember 1959 (vgl. BGHSt 3, 383).