BGH: Befehlsausführung – Vorsatz/Entschuldigung und § 47 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MStGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) 2.) 3.) 4.) 5.)

wegen Totschlags u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 15. April 1950 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Im April 1945 war der Angeklagte ██████, damals Oberstleutnant, mit der Verteidigung des Raumes um die Stadt Oldenburg beauftragt. Entgegen dem Befehl, die Stadt unter allen Umständen zu halten, verfolgte er das Ziel, sie möglichst unversehrt dem Gegner zu überlassen. Dies wollte er dadurch erreichen, dass er südlich von Oldenburg eine Widerstandslinie errichtete, an der die gegnerischen Truppen auf beiden Seiten der Stadt vorbeistoßen und sie umfassen sollten. Besondere Bedeutung in diesem Plan hatte eine von Oldenburger Seite führende Straße, an der das Dorf Beverbruch liegt. Auf ihr waren kanadische Panzer nach Norden schon bis in die Mitte des Dorfes, wo das Gasthaus ████████████ stand, vorgedrungen. Deshalb befürchtete ██████ von dort her und damit an der für Oldenburg gefährlichsten Stelle einen weiteren Vorstoß des Gegners.

Da erhielt er von allen Seiten Meldungen, die Beverbrucher Bauern störten seine Verteidigungsvorbereitungen, indem sie deutsche Minen- und Panzersperren im Ort beseitigten. Als Rädelsführer wurde ihm der Gastwirt ██ ███ genannt, der offensichtlich Feindbegünstigung treibe. Ein zur Beobachtung des Gasthauses ausgesandter Spähtrupp meldete ihm, ███ █████ stehe vor seiner Wirtschaft, mit ausgestreckter Hand einer kanadischen Panzerbesatzung das Gelände erkläre. Diese den Gastwirt ███████████ belastenden Meldungen waren falsch. ██████ glaubte, sie seien richtig. Um der von ███ ████████████ drohenden weiteren Gefährdung seines Verteidigungsplanes zu begegnen, entschloss er sich, „ihn auszuschalten“.

Deshalb erteilte er am 28. April 1945 einem Leutnant und Kompanieführer, dem Angeklagten ███, den Befehl, in der folgenden Nacht einen Spähtrupp nach Beverbruch zu schicken und ████ ersießen zu lassen. ████████ beauftragte den Angeklagten ███, einen Unteroffizier seiner Einheit, den Spähtrupp zu führen. Ihm gehörten neben etwa acht weiteren Soldaten die Angeklagten ██ und █████ an. ███ gab den erhaltenen Befehl unverändert dem Spähtrupp weiter. Dieser holte in der Nacht ████ aus seinem Hause. Da den Soldaten der Befehl, ihn zu ersießen, sehr unangenehm war, zögerten sie mit der Ausführung. Sie nahmen daher ████, der, schuldlos wie er war, nichts Schlimmes befürchtete und keinerlei Widerstand leistete, ein Stück Weges mit. Er ging in der Mitte zwischen ██ und █████; die anderen Spähtruppteilnehmer eilten voraus, weil sie mit der etwaigen Vollziehung des Befehls nichts zu tun haben wollten. ████, ein über 60 Jahre alter und körperlich schwerfälliger Mann, konnte nur langsam gehen und wurde den Angeklagten ██ und █████ lästig. Deshalb kamen beide, im Einverständnis mit ██████, ohne dass ████ es merkte, dahin überein, ihn zu erschießen. Aus kürzester Entfernung von derselben Seite her gaben beide aus ihren Maschinenpistolen Feuerstöße auf ████ ab. Unter ihnen brach er auf der Stelle tot zusammen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ „wegen vorsätzlicher Tötung“, die übrigen Angeklagten wegen Beihilfe hierzu in Anwendung von § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Militärstrafgesetzbuches (= MStGB) verurteilt, und zwar ██ zu zwei Jahren, █████████ zu einem Jahr, ██ und ██████ je zu zehn Monaten Gefängnis. Die Angeklagten bekämpfen aus sachlich-rechtlichen Gründen ihre Verurteilung, ██, ███ und ██████ außerdem wegen angeblicher Verfahrensmängel. Die Revisionen müssen zur Aufhebung des Urteils führen.

A. Zur Revision ███

I. Verfahrensrechtliche Angriffe:

Bei der Beweiswürdigung darüber, wie sein Befehl gelautet habe, kommt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, ███ habe nicht etwa, wie er behauptete, befohlen, ██ in erster Linie zu verhaften und zu bringen und ihn nur dann, wenn dies unmöglich sei, zu erschießen; er habe vielmehr befohlen, ██ unter allen Umständen zu erschießen.

1.) Im Rahmen dieser Beweiswürdigung befasst sich das Gericht auch mit der Aussage einiger Stabsoffiziere ███s, die ihm nach seiner inneren Einstellung einen Befehl, ██ unbedingt zu töten, nicht zutrauten. Es führt dabei aus, dass auch ein Mensch solcher Einstellung „einmal über das Maß seiner sonstigen Überlegungen hinaus“ handeln könne. Vergegenwärtige man sich zudem, dass im Zeitpunkt des Befehls „sich bereits erhebliche Auflösungserscheinungen bemerkbar machten, so widerspreche es aller Lebenserfahrung, dass ein besonders unsinniger Befehl gegeben worden ist“; denn ein solcher Befehl, wie ihn der Angeklagte behauptete, hätte den Stoßtruppteilnehmern, also einfachen Soldaten, die schwerwiegende Gewissensentscheidung überlassen, ob sie ihn bringen oder erschießen sollten.

Die Revision glaubt, das Schwurgericht hätte, bevor es diesen Schluss zog, erst einen militärischen Sachverständigen vernehmen müssen. Denn die Frage, ob ███ einen solchen Befehl, wie er ihn darstelle, nämlich Ausführung des Befehls, wie „bei Widerstand oder Gefahr erschießen“, mitbringen konnte, habe nach den Erfahrungen des Krieges auch einfachen Soldaten sehr wohl zugemutet werden dürfen; jeder Soldat müsse ja das Moment der Gefahr abschätzen können.

Es ist deshalb eine Verletzung der Aufklärungspflicht, dass das Schwurgericht die umstrittene Frage entschieden habe, ohne einen Sachverständigen zu hören. Ein weiterer Verfahrensfehler liege in der Ablehnung eines Antrags der Verteidigung, der gerade die Vernehmung eines militärischen Sachverständigen zum Ziel gehabt habe.

Der Angriff geht fehl. Nach dem Antrag des Verteidigers sollte ein militärischer Sachverständiger „über die allgemeine militärische Lage im April 1945“ vernommen werden. Den Antrag hätte das Gericht nicht zu bescheiden brauchen, weil er bloßer Beweisantrag war.

Auch von Amts wegen brauchte es keinen militärischen Sachverständigen darüber zu vernehmen. Denn soweit im Rahmen seiner Beweiswürdigung über den Inhalt von ███s Befehl die allgemeine militärische Lage im April 1945 zu berücksichtigen war, konnte es dieser Aufgabe auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung auch ohne die Hilfe eines Sachverständigen gerecht werden.

2.) Das gilt auch, soweit sich das Schwurgericht damit auseinandersetzt, ob etwa ███ den Befehl, wie ███ ihn gegeben haben will, eigenmächtig auf unbedingte Tötung ██s abgeändert haben könnte. Das Schwurgericht hält es für „völlig unwahrscheinlich“ und „jeder Lebenserfahrung widersprechend, dass ein Soldat, der, wie ███ als Leutnant, dem Angeklagten ███ als Oberstleutnant in einem solchen Maße untergeordnet war, von einem Befehl seines Vorgesetzten so völlig abgewichen sein sollte“. Das Schwurgericht erachtet dies für umso weniger wahrscheinlich, als sich kein Anhalt dafür ergeben habe, dass ███ ██ aus militärischem Ehrgeiz oder nationalsozialistischem Fanatismus dem Befehl ██████s einen schärferen Sinn verliehen habe, als er ihn tatsächlich hatte.

a) Reichte somit die allgemeine Lebenserfahrung aus, die beiden Fragen zu beurteilen, für deren Beantwortung die Revision das Fachwissen eines Sachverständigen für erforderlich hält, so ist doch die Beweiswürdigung zur ersten der beiden Fragen (siehe oben I 1) vom Standpunkt der Lebenserfahrung aus bedenklich. Es muss der Revision zugegeben werden, dass ein Befehl, wie ███ ihn erteilt haben will, keineswegs, auch nicht unter den zeitlichen Verhältnissen, unter denen er gegeben worden sein mag, der Lebenserfahrung widerspricht. Denn dass wegen der Auflösungserscheinungen im Heer in den letzten Kriegswochen keine umsichtigen Befehle mehr erteilt worden seien, kann in der Allgemeinheit, wie das Schwurgericht es im Sinne einer angeblichen Lebenserfahrung annimmt, nicht anerkannt werden. Ebenso wenig, dass ein Befehl im Sinne der Behauptung ███s den Befehlsempfängern eine Entscheidung zugemutet habe, zu der ein einfacher Soldat nicht am Stande gewesen sei. Denn die Ermessensentscheidung, die mit der Ausführung des etwaigen Befehls „bei Widerstand oder Gefahr erschießen“ verbunden gewesen wäre, konnte auch einfachen Soldaten zugemutet werden.

b) Überdies ist dem Schwurgericht in der Beweiswürdigung zu der Frage, wie ███s Befehl gelautet habe, ein Denkverstoß unterlaufen. Er liegt in der Annahme, „dass die Darstellung über den Inhalt des Befehls für ihn mehr eine Be- als eine Entlastung“ bedeute. Es muss der Revision zugegeben werden, ███ würde sich dann, wenn ███ einen Befehl im Sinne seiner Darstellung gegeben haben sollte, durch eine damit übereinstimmende Aussage belastet haben. Denn es steht fest, dass der Befehl, den er dem Spähtrupp weitergab, auf vorbehaltlose Erschießung lautete. Hätte also ███ bekundet, ██ habe einen nur bedingten Tötungsbefehl erteilt, obwohl feststeht, dass ███ den Spähtruppteilnehmern einen unbedingten Erschießungsbefehl weitergegeben hat, so wäre auf ihn der schwerwiegende Verdacht gefallen, dass er eigenmächtig einen bedingten in einen unbedingten Tötungsbefehl abgeändert habe. Eine mit der Darstellung ███s über den Befehlsinhalt übereinstimmende Aussage würde ███ also mehr belastet haben, nicht aber eine davon abweichende, wie ███ sie gegeben hat.

c) Allerdings kommen zu den beiden vorstehend unter 1 und 2 erörterten Umständen noch verschiedene andere, die das Schwurgericht in seiner Beweiswürdigung darüber berücksichtigt, wie ███s Befehl gelautet habe. Es ist indes nicht ganz ausgeschlossen, dass das Ergebnis der Beweiswürdigung ohne die fehlerhaften Erwägungen anders ausgefallen wäre. Aufgabe des Schwurgerichts wird es daher sein, unter Vermeidung der fehlerhaften Erwägungen in seiner Beweiswürdigung nochmals zu prüfen, wie ███s Befehl gelautet hat.

4.) Bei diesem Ergebnis besteht an sich keine Veranlassung, auf die übrigen Sachrügen noch einzugehen. Dennoch hält der Senat folgende Hinweise für angezeigt:

a) Das Schwurgericht hätte nicht zu prüfen brauchen, ob ███ aus irgend einem Grund, sei es zum Zwecke der Abwehr, sei es zu dem der Bestrafung ██s, berechtigt sein konnte, ihn zu erschießen. Denn ██ war völlig schuldlos und daher seine Erschießung rechtswidrig. Deshalb ist auch ohne weiteres klar, dass ███ sich weder in einem Nötigungsstand nach § 52 noch im Notstand nach § 54 StGB befunden hat. Dagegen wird dann, wenn das Schwurgericht wiederum einen unbedingten Tötungsbefehl ███s feststellen sollte, zu prüfen sein, ob dem Angeklagten der Entschuldigungsgrund vermeintlicher Notwehr zugute kommt. Dies ist bisher nur unzulänglich geschehen. Zwar billigt das Schwurgericht ihm den guten Glauben daran zu, er dürfe gegen ██, von dem nach seiner Meinung weitere Feindbegünstigung drohte, zum Zwecke der Abwehr einschreiten. Es hält den Angeklagten jedoch nicht für entschuldigt, weil es genügt habe, ██ zu fesseln anstatt zu erschießen, um die von ihm ausgehende Gefahr zu bannen. Diese objektive Würdigung ist allerdings unbedenklich. Das Schwurgericht unterlässt es aber zu prüfen, ob der Angeklagte auch erkannt hat, dass sein Abwehrmittel nicht erforderlich war. Unter Umständen war sein Irrtum von der Art, dass ihn nicht der Vorwurf vorsätzlicher, sondern nur fahrlässiger Tötung trifft.

b) Nicht entschuldigt konnte ███ einen unbedingten Tötungsbefehl insoweit sein, als dieser der Bestrafung ██s dienen sollte. Das Schwurgericht geht irrigerweise davon aus, ██ habe ein todeswürdiges Verbrechen, nämlich ███████████████████, begangen, für die der damals geltende § 91b StGB die Todesstrafe oder lebenslanges Zuchthaus androhte. Gegen den eines solchen Verbrechens Verdächtigen waren indes nur gesetzliche Maßnahmen gerechtfertigt gewesen, nämlich ein Strafverfahren, in dem seine Schuld oder Unschuld erst hätte festgestellt werden müssen. Sollte ███ aufgrund besonderer Erlasse Hitlers oder Himmlers geglaubt haben, er dürfe ██ ohne gerichtliches Verfahren erschießen lassen, so könnte ihn ein solcher Irrtum nicht entschuldigen. Denn er hätte lediglich eine unrichtige rechtliche Bewertung getroffen. Wegen eines solchen Verbotsirrtums könnte er auch dann nicht straflos bleiben, wenn die erwähnten Erlasse es für zulässig erklärt haben sollten, einen Verräter oder sogenannten Verräter ohne jedes Verfahren zu töten. Da solche Anordnungen gegen den unantastbaren Grundsatz jeder Rechtsordnung, dass auch einem Schuldigen das rechtliche Gehör und die Möglichkeit zur Verteidigung unter allen Umständen gewährt werden muss, verstoßen hätten, könnte sich der Angeklagte nicht auf sie berufen. Er könnte zur Schuldfrage auch nicht mit Erfolg damit gehört werden, er habe diese Befehle für rechtmäßig gehalten, ihm habe deshalb das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt. Denn er hätte, wie die Feststellungen des Schwurgerichts ergeben, bei genügender Anspannung seines Gewissens die Rechtswidrigkeit der Erlasse mindestens erkennen können.

B. Zur Revision der übrigen Angeklagten

Die Verurteilung dieser Angeklagten kann wegen eines sachlich-rechtlichen Fehlers nicht bestehen bleiben. Sie können – davon geht das Schwurgericht mit Recht aus – als militärische Befehlsempfänger nur bestraft werden, wenn sie bei Ausführung des Befehls erkannten, dass er ein Verbrechen bezweckte. Dass sie es nur hätten erkennen müssen, würde nicht genügen. Eine Stelle des Urteils (S. 68 letzter Absatz der U.A.) erweckt allerdings den Anschein, als ob das Schwurgericht dieser irrigen Meinung wäre. Denn dort schließt es seine Erörterungen zum inneren Tatbestand bei den befehlsunterworfenen Angeklagten mit der Bemerkung: „Wach allem haben sowohl die Angeklagten den Unrechtsgehalt des Befehls erkannt oder sich doch nur in einem vermeidbaren Irrtum über den kriminellen Charakter des Befehls befunden, der ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht ausschließt.“

Die umfangreichen vorausgehenden Betrachtungen zeigen jedoch, dass das Gericht diesem Irrtum nicht erlegen ist. Auf Seite 64 d.U.A. spricht es bei Darlegung der rechtlichen Tragweite des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB deutlich aus: „Das bloße Wissen, dass das Befohlene etwas Verbotenes sei, reicht zur Anwendung des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ebenso wenig aus wie überhaupt irgendeine Fahrlässigkeit des Untergebenen.“

Dass ███s Befehl dann, wenn er unbedingt erteilt war, aus Begehung eines Verbrechens gerichtet war, kann nach den bisherigen Feststellungen unbedenklich angenommen werden. Es kann mit Rechtsgründen auch nicht bekämpft werden, dass das Schwurgericht die Überzeugung gewonnen hat, dass die befehlsunterworfenen Angeklagten die Rechtswidrigkeit eines solchen Befehls erkannt haben. Das aber genügt noch nicht. Weitere Voraussetzung für die Bestrafung des militärischen Untergebenen ist, wie sich aus § 47 Satz 2 Nr. 2 MStGB ergibt, vielmehr, dass er auch erkennt, der Vorgesetzte bezwecke mit seinem Befehl ein Verbrechen oder Vergehen. Der Untergebene muss sich also auch dessen bewusst werden, dass sein Vorgesetzter selbst ein Verbrechen begehen will. Nicht genügt die Feststellung, der Untergebene habe erkannt, dass der Befehl objektiv ein Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand hat (vgl. MStGB 1944 § 47 Anm. II 2). Den bisherigen Feststellungen ist ein so geartetes Wissen der befehlsunterworfenen Angeklagten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil scheint das Schwurgericht nicht für widerlegt zu halten, dass beispielsweise ███████████████ geglaubt habe, ███ sei von der Rechtmäßigkeit seines Befehls überzeugt gewesen.

Bei diesem Ergebnis brauchen die sonstigen verfahrensrechtlichen und sachlich-rechtlichen Angriffe der Revisionen, die übrigens zur Schuldfrage unbegründet wären, nicht mehr erörtert zu werden. Sollte das Schwurgericht wiederum die Schuldfrage bei diesen Angeklagten bejahen, so wird es Gelegenheit haben, bei der Strafzumessung ihre Angriffe zum bisherigen Strafmaß zu berücksichtigen. ███s Angriff gegen die ihn betreffende Strafzumessung wäre allerdings unbegründet.