Aufhebung wegen unzureichender Nichtvereidigung und fehlendem Gesamtvorsatz bei fortgesetzter Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maurerpolier Georg N. ███████ aus █████, geboren am ████ 1898 in ████, wegen fortgesetzter Untreue

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als ███████████ Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ der Verhandlung, Landgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████████████ als ██████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 27. Februar 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Untreue verurteilt. Mit seiner Revision rügt er Verfahrensfehler und Verletzung sachlichen Rechts. Schon mit Rücksicht auf einen Verfahrensmangel muss das Urteil aufgehoben werden.

1.) Mit Recht rügt die Revision, dass die Begründung, auf welche die Strafkammer die Nichtvereidigung der Zeugen █████████ und ██████ stützt, unzureichend ist. Nach der Sitzungsniederschrift wurde in der Hauptverhandlung der Beschluss verkündet:

1.) Der Zeuge ████ bleibt gemäß § 60 Nr. 3 StPO unbeeidigt, 2.) der Zeuge ██ █████████ gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt und nach erneuter Vernehmung des ███████ beeidigt; weiter gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der bloße Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO im Beschluss über die Nichtvereidigung eines Zeugen nicht. Der Beschluss muss vielmehr den Prozessbeteiligten erkennbar machen, welcher Art das Verhältnis des Zeugen zur Tat ist, für welches ein Verdacht angenommen wird; dabei genügt allerdings die Angabe, es sei z. B. Verdacht der Teilnahme gegeben (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1951 – 1 StR 493/51 – in NJW 52, 273). Ebenso ist erforderlich, dass der Beschluss, durch den das Gericht gemäß § 61 Nr. 2 StPO von der Vereidigung eines Zeugen absieht, erkennen lässt, welche der gesetzlichen Voraussetzungen das Gericht für die Nichtvereidigung als gegeben ansieht. Es genügt zwar die Erklärung, dass von der Vereidigung des Zeugen gemäß § 61 Nr. 2 StPO abgesehen werde, weil er der Verletzte sei (BGHSt 1, 175); da aber § 61 Nr. 2 StPO noch andere Gründe für die Nichtvereidigung enthält, genügt nicht der einfache Hinweis auf § 61 Nr. 2 StPO.

Auf der Verletzung dieser Verfahrensvorschriften kann das Urteil beruhen.

2.) Die übrigen verfahrensrechtlichen Angriffe wenden sich gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung; durchgreifende Rechtsfehler, etwa Verstöße gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, sind nicht erkennbar; das tatsächliche Vorbringen der Revision kann bei erneuter Verhandlung berücksichtigt werden.

3.) In sachlich-rechtlicher Hinsicht wird die Annahme eines fortgesetzten Vergehens der Untreue durch die Feststellungen nicht getragen; ein alle Einzelakte der Untreue von vornherein umfassender Gesamtvorsatz ist nicht festgestellt, und nach Sachlage ist es an sich auch möglich, dass der Angeklagte, mindestens anfangs, von Fall zu Fall sich zu den einzelnen Untreuehandlungen entschlossen hat. Lag ein Gesamtvorsatz nicht vor, so wären nähere Feststellungen zu den Einzelhandlungen erforderlich, insbesondere auch über die Tatzeit, da dann hinsichtlich der vor dem 15. September 1949 begangenen Untreuehandlungen die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 zu prüfen wäre. Der Angeklagte kann daher durch Annahme von Fortsetzungszusammenhang beschwert sein.

Die Mängel zu 1 und 3 nötigen zur Aufhebung des Urteils.

Für die erneute Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit (fortgesetzter) Unterschlagung (und nicht durchweg Unterschlagung als strafose Nachtat, wie der Vorderrichter annimmt) dann in Frage kommen kann, wenn der Angeklagte Gelder nicht schon in der Absicht einzog, sie für sich zu behalten, oder wenn er in bar empfangene Gelder in Zueignungsabsicht für sich behielt, z. B. mit seinem eigenen Geld vermischte oder in dieser Absicht pflichtwidrig nicht zur Bank brachte oder für sich verbrauchte.

Über die Möglichkeit von Tateinheit zwischen Untreue und Unterschlagung vgl. u. a. RGSt 69, 63.