Revision wegen Betrugs: Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verfahrensfehlern

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 3/74 in der Strafsache gegen den Kaufmann Helmut ██████ aus ███████, geboren am ██████ in ██ ██████, wegen Betrugs

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juli 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Müller, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 27. Januar 1972, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen gründeten der Angeklagte und der inzwischen rechtskräftig verurteilte frühere ██ im Jahre 1965 gemeinsam den Mitangeklagten █████████-Anlage-Fonds, dessen Zweck es sein sollte, den Käufern von Fondsanteilen günstige Ferienmöglichkeiten in bevorzugten Reiseländern und zudem eine wertbeständige Kapitalanlage in Immobilienwerten zu verschaffen. Es war beabsichtigt, hierzu Hotels, Bungalows u. dgl. anzukaufen und den Anteilsinhabern zur Verfügung zu stellen. ███████████████ Die Organisation des Fonds wie die Beschaffung einer Verwaltungsgesellschaft, einer Verkaufsgesellschaft und einer Treuhänderbank, dem Angeklagten ████████████████ wurden die gesamte Werbung und der Verkauf der Zertifikate übertragen.

Mit dem Verkauf von Zertifikaten wurde begonnen, ohne dass der Fonds die Möglichkeit hatte, den Käufern die versprochene Gegenleistung zu erbringen. Alle Verhandlungen über den Ankauf von Hotels waren gescheitert. Dennoch wurde unter der Vorspiegelung, es handle sich bei dem ████████████████ um ein seriöses, unter der Treuhänderschaft einer vertrauenswürdigen Bank stehendes Unternehmen, das über zahlreiche Hotels, Häuser und andere Unterbringungsmöglichkeiten in bekannten Urlaubs- und Ferienorten verfüge, in der Zeit von Februar bis August 1966 397 Zertifikate für insgesamt 570.158,– DM und weitere 27 Zertifikate gegen teilweise Bezahlung in Höhe von insgesamt 6.190,60 DM verkauft. Keiner der Käufer hatte die Möglichkeit,

kostenlosen Urlaub in einer Wohnung des Fonds zu verbringen, keiner erhielt die von ihm bezahlten Beträge zurück. Schon Ende Juni 1966 brach die gesamte Organisation des Fonds zusammen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Landgerichts in Berlin vom 29. März 1968 und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und das in dem Urteil vom 29. März 1968 ausgesprochene Berufsverbot aufrechterhalten. Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Revision hat mit zwei Verfahrensrügen Erfolg.

I. 1. Die Hauptverhandlung erstreckte sich über die Zeit vom 21. Oktober 1971 bis zum 27. Januar 1972. Am 26. November 1971 erschien der Angeklagte nicht zum Termin. Das Gericht hat daraufhin durch Beschluss „das Verfahren gegen den Angeklagten ██ ██████████ abgetrennt“. Im weiteren Verlauf der Verhandlung vom 26. November 1971 wurde ein von der Geschäftsstelle gefertigter Vermerk verlesen, demzufolge „Frau ███████████ mitteilte, dass ihr Ehemann von seinem Chef gestern einen eiligen Auftrag auszuführen hatte und ihr Ehemann ihr mitgeteilt habe, dass er in der Eifel mit dem Auto stecken geblieben sei und daher zum heutigen Termin nicht erscheinen könne“.

Nach dem Verlesen des Vermerks verließ der Verteidiger des Angeklagten den Sitzungssaal. Die Hauptverhandlung wurde in Anwesenheit des Angeklagten ███ weitergeführt und zuletzt auf den 30. November 1971 vertagt. Nachdem der Beschwerdeführer an diesem Tag erschienen war, hat das Gericht durch Beschluss „das Verfahren gegen den Angeklagten ███ wieder mit dem Verfahren gegen den Angeklagten ██ verbunden“.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren mit Recht. Die Strafkammer hat die Hauptverhandlung nicht (wie am 23. November 1971) gemäß § 234 Abs. 2 StPO weitergeführt, sondern das Verfahren gegen den Beschwerdeführer abgetrennt und wieder verbunden. Das war hier nicht zulässig. Wie der Senat in seinem Urteil vom 25. Oktober 1971 (BGHSt 24, 257) im einzelnen ausgeführt hat, ist die vorübergehende T rennung und Wiederverbindung des Verfahrens gegen einen von mehreren Angeklagten dann unzulässig, wenn sie dazu führt, dass ein Teil der Hauptverhandlu ng unter Verstoß gegen § 230 Abs. 1 StPO in Abwesenheit des Angeklagten stattfindet. So lag es hier: Die Strafkammer bezweckte bei Erlass ihres Besch lusses vom 26. November 1971 nicht etwa eine dau ernde Abtrennung des Verfahrens oder doch eine durch sachliche Gründe gerechtfertigte Trennung auf unbestimmte Zeit, sondern nur die Trennung für die Zeit der augenblicklichen Abwesenheit des Angeklagten. Sie wollte damit erkennbar erreichen, die Verhandlung gegen den Angeklagten ██ auch ohne den Angeklagten ███████████ fortsetzen zu können. Dies beweist die sofortige Wiederverbindung der Verfahren am 30. No-

vember 1971. Die Trennung führte dazu, dass der Angeklagte ███████████ an einem Teil der Hauptverhandlung nicht teilnahm.

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO läge unter diesen Umständen nur dann nicht vor, wenn sicher ausgeschlossen werden könnte, dass der Inhalt der in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Hauptverhandlung vom 26. November 1971 auch den gegen den Angeklagten █████ erhobenen Vorwurf mitbetroffen hat (vgl. BGH aaO S. 259). Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Inhalt des Sitzungsprotokolls muss im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass in der Hauptverhandlung Einzelheiten erörtert wurden, die auch den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer berührten. So wurde insbesondere der Zeuge ████ eingehend vernommen und vereidigt, der als in ███████ zugelassener Rechtsanwalt längere Zeit und an maßgeblicher Stelle in die Bemühungen um den organisatorischen Aufbau des Fonds eingeschaltet war (UA S. 22 bis 24). Seine Aussage war nach den Urteilsgründen nicht nur für den Angeklagten ███ sondern in gleicher Weise auch für den mit demselben Vorwurf belasteten Angeklagten ███████████ von Bedeutung (vgl. S. 80 UA).

Die Verfahrensrüge ist danach gemäß § 338 Nr. 5 StPO begründet.

2. Einen weiteren Verfahrensmangel sieht die Revision zutreffend in der im Termin vom 9. November 1971 gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO angeordneten Verlesung des Protokolls über die Vernehmung des Zeugen Zürcher durch das Verhöramt des Kantons Appenzell/Schweiz.

Zwar geht die Rüge fehl, soweit damit beanstandet w erden soll, dass bei der Ladung und Vernehmung des Zeugen Verfahrensrecht der Schweiz verletzt wo rden sei: Insoweit fehlt es schon an der bestimmten Angabe der angeblich verletzten Rechtsnorm und der der angeblichen Verletzung zugrundeliegenden Tatsachen (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO; vgl. auch BGHSt 2, 300). Mit Recht wendet sich der Beschwerdeführer jedoch gegen die Verlesung überhaupt.

Wie aus ihrem Beschluss hervorgeht, ordn ete die Strafkammer die Verlesung an, „da dem Erscheinen dieses in Basel/Schweiz lebenden Zeugen in der Hauptverhandlung, nachdem er am 18.9.1971 in Basel persönlich geladen wurde und am 28.10.1971 ohne Erklärung ausgeblieben ist, für ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegensteht“.

Gegen diese Begründung bestehen durchgreifende Bedenken. Ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt nicht schon dann vor, wenn ein im Ausland lebender Zeuge einer einmaligen Ladung keine Folge geleistet hat. Vielmehr müssen die Gründe, die den Zeugen zum Nichterscheinen veranlasst haben, vom Gericht geklärt werden. Erst wenn feststeht, dass der Zeuge die Ladung erhalten hat, aber vor dem deutschen Gericht nicht erscheinen will oder kann, darf davon ausgegangen werden, dass er „für ungewisse Zeit“ durch das deutsche Gericht nicht vernommen werden kann. Die Strafkammer hat jede dahingehende Prüfung unterlas-

sen. Sie hat zudem die (verlesene) Aussage des Zeugen als eidliche gewertet (UA S. 66), obwohl der Zeuge nicht vereidigt wurde.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem beanstandeten Verfahren beruht. Bei dem Zeugen Zürcher handelt es sich immerhin um einen Mann, dessen Unterschrift auf den „Miteigentums-Zertifikaten“ des ████████████████-Fonds erscheint; er unterzeichnete dort als einer der Vertreter des Treuhänders, der „Deposito en Fondsenbank“ █████████████████, der bei der Planung der Angeklagten besondere Bedeutung zukam (UA S. 50).

II. Da die Revision schon aus den unter I. dargelegten Gründen Erfolg hat, bedurften die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde keiner Erörterung. Für die neue Hauptverhandlung wird allerdings auf folgendes hingewiesen:

Erscheint – wie hier der Beschwerdeführer in den Terminen vom 23. und 30. November 1971 – ein Angeklagter zur Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung nicht, so ist, bevor gemäß § 231 Abs. 2 StPO ohne ihn verhandelt wird, zu prüfen, ob er „eigenmächtig“ ferngeblieben ist. Die Angabe des Verteidigers, „dass kein Hinderungsgrund für das Nichterscheinen des Angeklagten bestehe“, kann nur in Ausnahme-

fällen genügen, die Annahme der Eigenmächtigkeit ohne weitere Nachforschungen des Gerichts zu rechtfertigen.