Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ██ den Arbeiter █████ dort geboren am ██ 1933, wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August 1968 nach den §§ 44, 46, 349 Abs. 2 und 4 StPO

1.) Dem Angeklagten wird auf das Gesuch vom 18. Juni 1968 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 23. Januar 1968 gewährt.

2.) Auf die Revision des Angeklagten wird dieses Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe zu 2.)

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen, wegen Unzucht zwischen Männern in weiteren zwei Fällen und wegen Erpressung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat zum Gesamtstrafausspruch Erfolg.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die Sachrüge hat keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen. Auch die Einzelstrafen geben zu Bedenken keinen Anlass. Hingegen kann die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

Nach den Urteilsgründen ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass § 79 StGB anzuwenden war. Der Angeklagte befand sich seit dem 10. Juni 1967 über die Urteilsverkündung hinaus in einer anderen Sache in Strafhaft. Da die hier abzuurteilenden Taten zeitlich weit zurücklagen (1958 bis 1962), waren sie möglicherweise vor der früheren Verurteilung, aus der die erwähnte Strafe vollstreckt wurde, begangen. Dies hätte die Strafkammer nachprüfen müssen, ohne dass dazu zeitraubende Ermittlungen nötig gewesen wären. Diese Unterlassung ist ein sachlicher Mangel (vgl. BGHSt 12, 1, 9, 10).

Für die Bildung einer neuen Gesamtstrafe wird auf BGHSt 15, 164 hingewiesen. Dazu ist noch zu bemerken, dass hinsichtlich der aufgehobenen, aber bei der neuen Entscheidung zu berücksichtigenden Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis auszugehen ist, obwohl in den Gründen die Gesamtstrafe mit drei Jahren sechs Monaten angegeben wird. Denn nach dem Sitzungsprotokoll ist die Gesamtstrafe von drei Jahren verkündet worden. Diese niedrigere Strafe bleibt selbst dann maßgebend, wenn es sich in den Gründen nicht um einen bloßen Schreibfehler handeln sollte, sondern die Strafkammer die höhere Strafe beschlossen haben sollte; denn was abweichend beschlossen ist, verliert gegenüber dem verkündeten Urteil,

das eine niedrigere Strafe ausspricht, seine rechtliche Wirkung (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil des Senats vom 31. Januar 1962 – 2 StR 563/61 mit weiteren Nachweisen).