Revision: Aufhebung mangels Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit bei Hehlerei

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1.) den Lebensmittelkaufmann Konrad K. ███ aus ███████, dort geboren am ██ ███ ███, 2.) den Lebensmittelkaufmann Friedrich P. ███ aus █████████, geboren am ██ ██ ███ in █████████, 3.) die Lebensmittelhändlerin Helene ██████ aus █████, geboren am ████ ██ ██ in ███, 4.) den Bäckermeister und Lebensmittelkaufmann Heinrich ███ aus ████████, geboren am ████ ██ ██, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 3. Februar 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Beschwerdeführer und die Mitangeklagten ███, ████ W., ████, ████████ und ██████ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten sowie sieben Mitangeklagte der fortgesetzten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig befunden und gegen fünf von ihnen, darunter gegen die Angeklagte Frau ██████, auf je neun Monate Gefängnis, gegen die übrigen, darunter gegen die Angeklagten ████, ████████ und ████, auf je sechs Monate Gefängnis erkannt. Sämtliche Freiheitsstrafen hat sie zur Bewährung ausgesetzt.

Die von allen Beschwerdeführern erhobene Sachrüge führt zum Erfolg, so dass die Verfahrensrügen der Angeklagten ███ und Frau ██████ keiner Erörterung bedürfen.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei kann aus sachlich-rechtlichen Gründen schon deshalb nicht aufrechterhalten werden, weil unabhängig von etwaigen sonstigen Mängeln die Darlegungen des Urteils zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 260 Abs. 1 StGB nicht geeignet sind, dessen Bejahung zu rechtfertigen. In den Urteilsgründen heißt es zwar dazu, alle wegen Hehlerei verurteilten Angeklagten hätten die von dem Fahrpersonal entwendeten Waren zum verbilligten Preis abgenommen, um sich eine zusätzliche, auch bei sonst gut gehendem Geschäftsgang jederzeit willkommene Einnahme zu verschaffen; es sei auch keiner unter ihnen, der sich dabei nur auf einen einzigen Fall habe beschränken wollen. Vielmehr hätten es alle ihrer Absicht entsprechend seit 1958, zum Teil schon vorher, laufend so gehandhabt; zwischen ihnen und dem Fahrpersonal habe auch eine stillschweigende Übereinkunft bestanden, dass es nicht bei dem einen Mal bleiben, sondern dass demnächst bei Gelegenheit in kürzeren oder längeren Unterbrechungen wieder eine neue zusätzliche Lieferung unter den gleichen Umständen erfolgen sollte und würde.

Diese allgemeine Zusammenfassung über das Vorgehen sämtlicher der Hehlerei schuldig Befundenen reicht indessen nicht für die Annahme aus, dass jeder von ihnen die Hehlerei gewerbsmäßig betrieben habe. Wohl ist, wie das Landgericht mit Recht hervorhebt, zur Erfüllung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit nicht notwendig, dass der Täter ein sog. typischer Gewohnheitshehler ist, der in dem An- und Verkauf von Diebesgut ganz oder teilweise seine Existenz findet. Es genügt vielmehr, wenn er Diebesgut in der Absicht erwirbt, sich dadurch eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen. Erforderlich ist jedoch, dass das Vorliegen einer solchen Absicht festgestellt wird, und zwar dort, wo mehrere als Täter in Betracht kommen, für jeden von ihnen. An dahingehenden Feststellungen fehlt es hier.

Allerdings enthält das Urteil gewisse Angaben über den Umfang des „zusätzlichen“ Warenbezugs durch den einzelnen Abnehmer, wobei offenbleiben mag, ob die Bewertung der von der Angeklagten Frau ██████ bezogenen Waren mit etwa 900 DM noch als rechtlich zulässig angesehen werden kann. Der Umfang dessen, was die Einzelnen an Waren empfangen haben, ist aber art-, mengen- und wertmäßig so verschieden, dass ein gewerbsmäßiges Handeln hinsichtlich aller Beteiligten nicht sozusagen in Bausch und Bogen bejaht werden kann, ohne dabei die Unterschiede in Art, Wert und Menge des Warenbezugs durch den Einzelnen zu beachten und bei der Würdigung in Betracht zu ziehen.

Auch sonst lässt das Urteil Feststellungen zu der Verhaltensweise der einzelnen Abnehmer weitgehend vermissen. Zwar wird erwähnt, dass diese mehrfach beliefert worden seien und dass sie das auch gewollt hätten. Darüber aber, wie es zu der Belieferung des einzelnen Bezieher gekommen und wie diese jeweils vor sich gegangen ist, ob der Empfänger die „zusätzlichen“ Waren in größeren oder kleineren Posten bezogen und in welchen zeitlichen Abständen er sie bekommen hat, gibt das Urteil keine Auskunft. Auf alle diese Umstände kam es indessen entscheidend an, weil nur sie eine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Frage geben konnten und können, ob der einzelne Abnehmer die Hehlerei gewerbsmäßig betrieben hat.

Das Fehlen der hiernach für das Verhalten des einzelnen Beteiligten notwendigen Feststellungen vermögen die allgemeinen Darlegungen zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nicht zu ersetzen. Sie allein sind daher nicht geeignet, die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu tragen. Schon aus diesem Grunde führen die Revisionen insoweit zur Aufhebung des Urteils, die, weil es sich um eine Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes handelt, gemäß § 357 StPO auf diejenigen Mitangeklagten zu erstrecken ist, die gleichfalls der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig befunden worden sind, aber keine Revision eingelegt haben.

Das Landgericht wird somit zum Vorwurf der Hehlerei den Sachverhalt erneut in vollem Umfang klären und beurteilen müssen. Deshalb erübrigt es sich, zu dem, was die Beschwerdeführer sonst vorgebracht haben, näher Stellung zu nehmen. Zu dem Urteil sei jedoch noch folgendes bemerkt:

Unklar sind die Erörterungen über den Wert der Waren, die der Beschwerdeführer ██████ empfangen haben soll: Bei der Darlegung des Umfangs der von den Angeklagten bezogenen Waren heißt es einleitend, alle seien in diesem Punkt von den Angaben abgewichen, die sie bei ihrer polizeilichen Vernehmung gemacht hätten; sie seien offensichtlich bedacht gewesen, ihre früheren Mengenangaben abzuschwächen. Im Gegensatz hierzu wird anschließend bei der ziffernmäßigen Gegenüberstellung angeführt, Kunold habe bei seiner polizeilichen Vernehmung von 400–500 DM und in der Hauptverhandlung von 450–500 DM gesprochen. Danach hätte er den Wert des Empfangenen in der Hauptverhandlung höher als zuvor beziffert. In einer zu den letzten Zahlen in Klammern gesetzten Anmerkung heißt es dann wieder, das gleiche habe er bei der Polizei gesagt. Somit ist aus dem Urteil, auch wenn es im Zusammenhang betrachtet wird, nicht zu ersehen, wie Kunold sich zu dem Wert der von ihm bezogenen Waren eingelassen hat.

Entgegen der allgemeinen Bemerkung, alle Angeklagten seien bestrebt gewesen, die bei der Polizei gemachten Mengenangaben abzuschwächen, stimmen ausweislich der weiteren Ausführungen des Urteils die Angaben des Angeklagten ███ bei der Polizei und in der Hauptverhandlung über Art und Menge der von ihm empfangenen Waren überein. Allerdings ist diese nach dem Urteil bestehende Übereinstimmung nicht in Einklang zu bringen mit dem Inhalt der Niederschrift über seine polizeiliche Vernehmung vom 12. Dezember 1959. Dort hat er nicht von 20 kg Wurst, sondern von etwa 20 kg Zucker gesprochen. Entsprechend wird er auch in dem verfügenden Teil der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss beschuldigt, 360 Bier und 20 kg Zucker bezogen zu haben, während in dem Abschnitt III unter Nr. 9 des wesentlichen Ermittlungsergebnisses der Anklageschrift nicht von 20 kg Zucker, sondern von der gleichen Menge Wurst die Rede ist.

Im Übrigen wird, worauf die Revision des Angeklagten P. zutreffend hinweist, dieser im Abschnitt I der Urteilsgründe, in dem u. a. die persönlichen Verhältnisse der Angeklagten wiedergegeben sind, gar nicht erwähnt.

Auch diese Mängel zu beachten und zu beheben, wird die Strafkammer auf Grund der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben.