Teilaufhebung der Verurteilung: Mundraub und fehlende Feststellung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 367/69

in der Strafsache gegen ██ aus ███, den ████████ Otto Hermann, geboren am ████████ 1938 in [REDACTED], 2-Zt. in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Oktober 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Miller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, ███ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 3. April 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle II 1 (Entwendung aus der Markthalle) verurteilt worden ist, außerdem im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankenthal zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt.

Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

I. Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, die Strafkammer habe, soweit sie ihn trotz seines Bestreitens in der Hauptverhandlung für überführt ansehe, unzulässigerweise den Inhalt eines polizeilichen Protokolls verwertet.

Allerdings erwähnt das Urteil in den Fällen 3 und 4 (UA Bl. 14, 15) wiederholt das polizeiliche Protokoll vom 26. Februar 1968. Es wird jedoch nicht unzulässigerweise verwertet. Die Strafkammer legt an dieser Stelle dar, dass der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung nicht unter Zwang gestanden und nähere Angaben zu den einzelnen Taten gemacht habe. Das hat sie auf Grund der Aussagen des Gendarmerie-Hauptwachtmeisters [REDACTED], der mit einem Kollegen den Angeklagten am 26. Februar 1968 vernommen hatte, und des Amtsgerichtsrats Dr. [REDACTED], dem der Angeklagte bei der anschließenden Vernehmung nichts von einem Zwang gesagt und dabei auch keinen Einwand gegen das polizeiliche Protokoll erhoben hatte, festgestellt. Beiden Zeugen durften bei ihrer Vernehmung die jeweiligen Protokolle vorgehalten werden. Da beide anschließend noch aussagten und den Inhalt der Protokolle im einzelnen bestätigten, waren ihre Aussagen und nicht die Protokolle als solche Grundlage für die Beweiswürdigung der

II. Die Rüge, die Strafkammer habe den Sachverständigen Dr. Korn missverstanden, ist unzulässig, da das angebliche Missverständnis nicht näher dargetan wird. Das gilt auch für die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge.

III. Der Schuldspruch begegnet nur im Falle II 1 durchgreifenden Bedenken. Der Angeklagte hat einer mit Gurken in Werten von nicht mehr als 10,- DM aus einer Markthalle entwendet. Deren Wert ist unbedeutend im Sinne des § 370 Nr. 5 StGB. Die Strafkammer hat Mundraub deshalb verneint, weil der Angeklagte die Gurken nicht mit der Absicht zum alsbaldigen Verbrauch weggenommen habe. Welchen Vorsatz der Angeklagte bei dem Einsteigen in die Markthalle hatte und warum er nur den Eimer mit Gurken wegnahm, wird nicht näher dargelegt. Dazu hätte es jedoch weiterer Feststellungen bedurft, dies umso mehr, als davon auszugehen ist, dass in der Markthalle noch andere Waren lagerten. Die Tatsache, dass die Gurken erst im Verlaufe mehrerer Mahlzeiten verzehrt wurden, besagt, für sich gesehen, noch nichts gegen einen Vorsatz des Mundraubs. Es kommt auf das Wollen des Angeklagten zur Zeit der Tat an. Auch, wenn er mehr entwendet hat, als er alsbald verzehren konnte, kann doch eine Entwendung zum alsbaldigen Verbrauch vorliegen, sofern die Menge der entwendeten Gurken nur deshalb zu groß war, weil ein kleinerer Eimer mit Gurken nicht vorhanden war und der Beschwerdeführer eine geringere Menge mangels eines anderen Transportmittels nicht mitnehmen konnte (vgl. BGHSt 22, 275).

Demnach war die Verurteilung in diesem Falle aufzuheben. Die übrigen Schuldsprüche sind rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht ein Gesamtvorsatz hinsichtlich aller Taten festgestellt.

IV. Dagegen kann der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da nicht hinreichend dargelegt wird, dass der Angeklagte die Taten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher begangen hat. Zwar ist den Urteilsgründen zu entnehmen, dass er einen Hang zu Diebstählen hat. Jedoch ergeben die Feststellungen nicht, dass der Angeklagte auch die abgeurteilten Taten aus diesem Hang heraus begangen hat. Die der Entwendung der Gurken folgenden Taten sind begangen worden, weil er Furcht vor Verhaftung und Angst vor Bestrafung hatte und deswegen in der Gegend umherirrte (UA Bl. 10). Diese Beweggründe können zu den Taten geführt haben, ohne dass der an sich bestehende Hang des Angeklagten zur Verletzung fremden Eigentums von Bedeutung war.