§ 49a Abs. 2 StGB: Annahme eines nicht ernst gemeinten Anerbietens ist strafbar

In der Strafsache gegen den Landwirt ██████████ ██████, geboren am █████████████████, in ██, wegen Unzucht mit Abhängigen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 2. Oktober 1957 in der Sitzung vom 4. Oktober 1957, an der teilgenommen haben:

Präsident Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenack, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Noldes als beisitzende Richter, █████████████████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

StGB § 49a Abs. 2 Rechtssatz: Die Annahme eines Anerbietens, einen anderen zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung anzustiften, ist strafbar, auch wenn das Anerbieten nicht ernstlich gemeint ist (gegen RGSt 57, 243).

I. Die Revision des Angeklagten A████ gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 14. Mai 1957 wird verworfen; jedoch wird in der Urteilsformel nach „§ 49a Abs. 2 StGB“ die Worte eingefügt: „in Verbindung mit § 218 Abs. 3 StGB“.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten D█████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten A████ wegen Unzucht mit einer Abhängigen und wegen Verbrechens nach § 49a Abs. 2 StGB zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten, den Angeklagten D█████ wegen Betrugs und versuchten Betrugs zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Die Vollstreckung der gegen A████ erkannten Strafe hat sie zur Bewährung ausgesetzt.

I. Revision des Angeklagten A████

Die Feststellungen haben ergeben, dass die Eltern des damals 15-jährigen Mädchens Gerda N███ im Frühjahr 1954 mit dem Angeklagten und dessen Ehefrau die Einzelheiten besprochen haben. Sie haben hierbei die Eheleute ███ gebeten, besonders in sittlicher Beziehung auf Gerda aufzupassen, da sie noch sehr jung sei, sie abends nicht auf die Straße gehen zu lassen, und erklärt, dass sie die Eheleute █████ unter Umständen verantwortlich machen würden. Es wurde ████ vereinbart, dass Gerda, da die Wohnung ihrer Eltern etwa 12 bis 15 km von dem Hof des Angeklagten entfernt ████, alle 14 Tage zum Hof des Angeklagten kommen dürfe. Die Eheleute ████ versprachen, auf das Mädchen entsprechend der Bitte der Eltern aufzupassen.

Am 1. März 1955 verließ das Mädchen die Stelle bei dem Angeklagten, kehrte aber bereits am 1. Juni 1955 wieder zurück.

Die Annahme der Strafkammer, zwischen dem Angeklagten und dem Mädchen habe unter diesen Umständen zur Zeit der Tat ein Aufsichts- und Betreuungsverhältnis im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB bestanden, verkennt keine Bedenken. Sie entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 3, 55). Die Strafkammer durfte ohne Rechtsfehler schon aus der persönlichen Bekanntschaft zwischen dem Angeklagten und den Eltern des Mädchens und dessen jugendlichem Alter folgern, dass auch ohne ausdrückliche Abmachung die früheren Vereinbarungen noch fortgelten sollten, als Gerda nach der kurzen Unterbrechung von drei Monaten wieder in den Dienst des Angeklagten trat. Sie hat auch zutreffend einen Missbrauch des Betreuungsverhältnisses angenommen. Ohne rechtliche Bedeutung ist hierbei, dass das Mädchen bei Beginn der geschlechtlichen Beziehungen 16 Jahre alt war und mit dem Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen ist (BGHSt 1, 71). Die von der Revision angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs können für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, da ihnen ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Die Strafkammer hat den Angeklagten somit zu Recht wegen eines Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB verurteilt.

2.) Der Angeklagte ████ erbot sich nach den Feststellungen dem Angeklagten ██ ███ gegen entsprechende Bezahlung, jemand zu besorgen, der bei dem Mädchen die Leibesfrucht abtrete. Er erklärte hierbei, er habe jemanden an der Hand, der das machen könne, und Gerda N███ sei mit einer Abtreibung ebenfalls einverstanden. Der Angeklagte nahm das Angebot an und übergab ████ für die zugesagte Vermittlung 25 DM. ████ hatte jedoch nicht die ernstliche Absicht, sich um einen Abtreiber zu bemühen oder selbst bei Gerda abzutreiben. Die Strafkammer beurteilt die Annahme des Anerbietens des Mitangeklagten D█████ durch den Angeklagten als Verbrechen nach § 49a Abs. 2 StGB.

Die Revision wendet sich hiergegen, da nach der Rechtsprechung die Annahme eines nicht ernstlichen Anerbietens strafbar sei. Die Revision hat keinen Erfolg.

Die Revision kann sich nicht auf die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts berufen, die teils gebilligt, teils abgelehnt wird. Nach der Ansicht des Senats ist ihr nicht beizutreten.

Das Reichsgericht hatte bereits sehr früh zu der Frage Stellung genommen und unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte und unter Hinweis auf die geringere Gefährlichkeit die Annahme eines Anerbietens zu einem Verbrechen für straflos erklärt (RGSt 1, 338). Später hat es diese Ansicht auch auf die Annahme einer nicht ernstlich gemeinten Aufforderung ausgedehnt (RG GoltdArch 42, 122). Zuletzt hat das Reichsgericht zwischen der Annahme einer nicht ernstlich gemeinten Aufforderung und der Annahme eines nicht ernstlich gemeinten Anerbietens unterschieden und erstere für strafbar, letztere für straflos erachtet (RGSt 57, 243). Die verschiedene Behandlung begründete es damit, dass die Annahme eines nicht ernstlich gemeinten Anerbietens für sich allein ohne Bedeutung sei, da sie kein Rechtsgut gefährde, während dies für die Annahme einer nicht ernstlich gemeinten Aufforderung nicht zutreffe; denn diese trage die Bildung des Täterwillens in sich und könne daher selbständig weiterwirken, unabhängig davon, ob die ihr vorausgegangene Aufforderung ernst gemeint war oder nicht. Diese Unterscheidung ist schon deshalb nicht überzeugend, weil auch die Annahme eines nicht ernstlich gemeinten Anerbietens wie eine Aufforderung oder Anstiftung wirken und damit zur Gefährdung eines Rechtsguts führen kann. Diese Möglichkeit liegt nicht fern, wenn der sich Erbietende gerade durch das Anerbieten zu einem ernsten Entschluss veranlasst wird.

Ebenso wenig kann die Auffassung des Reichsgerichts, es komme entscheidend darauf an, ob das Handeln des Täters im konkreten Fall ein Rechtsgut gefährden könne, nach Ansicht des Senats mit dem Zweck des § 49a StGB vereinbar sein. Das Gesetz stellt gewisse Vorbereitungshandlungen, darunter die Annahme eines Anerbietens, unter Strafe, weil es in ihnen allgemein eine Gefahr für den Rechtsfrieden sieht. Wie die Begründung zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I, 735) hervorhebt, besteht die Gefahr darin, dass der Verbrechensentschluss durch die Bindung, die der Täter einem anderen gegenüber, auch nur psychischer Art, eingeht, gefestigt wird. Sobald ein Verbrechensplan von mehreren wird, wird es schwerer, sich aus dieser Bindung zu befreien und den auf den anderen ausgeübten Einfluss zu überwinden. Hiernach kann nicht entscheidend sein, ob die konkrete Gefahr der Verwirklichung eines Verbrechens besteht, sondern allein, dass der Täter, hier der das Anerbieten Annehmende, seinen Entschluss, ein Rechtsgut anzugreifen, durch die unter Strafe gestellte, weil allgemein den Rechtsfrieden gefährdende Vorbereitungshandlung nach außen erkennbar gemacht hat.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat es unter Heranziehung der Rechtsprechung zum untauglichen Versuch für den Tatbestand der Verbrechensverabredung als ausreichend erklärt, dass die Täter ein in Wahrheit nicht gegebenes Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes irrtümlich als vorhanden ansehen (BGHSt 4, 254). Im vorliegenden Fall liegt diese Sachlage ähnlich. Wer das Anerbieten zu einem Verbrechen annimmt, stellt sich vor, dass der sich Erbietende ein Verbrechen begehen werde. Er will dies auch und irrt nur über den Willen des sich Erbietenden. Dies kann ihm aber ebensowenig zugutekommen wie dem Täter bei einem untauglichen Versuch.

In der Neufassung des § 49a StGB durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz ist die Strafbarkeit der erfolglosen Beihilfe weggefallen, um eine als unerwünscht empfundene Ausdehnung der Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen, die auf der Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl. I, 339) beruhte, wieder zu beseitigen. Es bedarf keiner Erörterung, ob sich dies für alle Tatbestände des § 49a Abs. 1 und Abs. 2 StGB auswirkt oder ob der Grundsatz der Straflosigkeit der erfolglosen Beihilfe z. B. insoweit durchbrochen ist, als die Annahme des Anerbietens, Beihilfe zu einem Verbrechen zu leisten, nach § 49a Abs. 2 StGB strafbar ist; denn der Mitangeklagte █████ hat sich nicht, wie die Strafkammer meint, erboten, Hilfe zu einer Fremdabtreibung zu leisten; sein Anerbieten ging vielmehr dahin, einen anderen zu einer Fremdabtreibung anzustiften. Nach den Feststellungen hat █████ das Angebot gemacht, jemand zu besorgen, der bei dem Mädchen die Abtreibung vornehmen werde, und dabei erklärt, er habe jemanden an der Hand, der das machen könne, und Gerda N███ sei mit einer Abtreibung ebenfalls einverstanden. Er bot also an, den ihm bekannten Abtreiber zu bestimmen, die Leibesfrucht der Gerda N███ abzutreiben, falls der Angeklagte damit einverstanden sei. Darin liegt das Anerbieten, einen anderen zu einem Verbrechen anzustiften.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Kettenanstiftung, also die Anstiftung zu einer Anstiftung, soweit nur die Anstiftung zu einem Verbrechen sein soll, unter den Tatbestand des § 49a Abs. 1 StGB fällt (BGHSt 7, 234). Dieselben Erwägungen haben auch für das Anerbieten der Anstiftung zu einem Verbrechen und dessen Annahme sowie für das Anerbieten zu gelten, einen anderen zu einer Anstiftung zu bestimmen. Nach einer Anstiftung zur Anstiftung kommt es auf den Unrechtsgehalt der Haupttat nicht an.

Ohne Erfolg weist die Revision auf die Bedenken hin, die gegen die Auslegung des § 49a StGB durch die Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. Mai 1943 erhoben wurden (OG Hamburg MDR 1948, 568). Der Bundesgerichtshof hatte sie bereits für unbegründet erklärt (BGHSt 1, 59); sie sind nach der Neufassung durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz gegenstandslos.

Die Strafkammer hat somit den Angeklagten zu Recht wegen eines Verbrechens nach § 49a Abs. 2 StGB verurteilt. Der Schuldspruch war jedoch zur Klarstellung dahin zu ergänzen, dass sich die Annahme des Anerbietens auf ein Verbrechen nach § 218 Abs. 3 StGB bezogen hat.

3.) Die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

II. Revision des Angeklagten D█████

1.) Verfahrensrüge

Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Verteidiger nach Schluss der Hauptverhandlung gestellte schriftliche Beweisantrag überreicht ist und die Strafkammer ihn unter Nichtbeachtung des § 244 StPO nicht beschieden hat; denn auf diesem angeblichen Verfahrensmangel kann das Urteil nicht beruhen, da der Angeklagte, wie festgestellt ist, nach seinen eigenen Angaben nicht die ernsthafte Absicht gehabt hat, selbst bei Gerda N███ abzutreiben oder sich um einen Abtreiber zu bemühen.

2.) Die sachliche Nachprüfung lässt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten Einzelstrafen von vier Monaten und zwei Monaten Gefängnis ausgesprochen und hieraus nach den Urteilsgründen eine Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis gebildet. Der Urteilsausspruch lautet dagegen auf eine Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis. Es ist nicht erkennbar, welche Gesamtstrafe die Strafkammer in Wirklichkeit gebildet hat. Es ist die Möglichkeit gegeben, dass sie bei der Bildung der Gesamtstrafe § 74 StGB nicht beachtet hat. Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass sie andere Einzelstrafen erkannt und der Gesamtstrafenbildung zugrunde gelegt hat. Das Urteil musste daher im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten D█████ betrifft.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird die Strafkammer auch die Vorstrafe näher angeben müssen, damit das Revisionsgericht prüfen kann, ob ihre Heranziehung zur Begründung der bedingten Strafaussetzung gerechtfertigt ist.

Scharpenack Dotterweich Dr. Schalscha Dr. Noldes Baldus

(Dr. Xenges ist erkrankt und deshalb verhindert zu unterschreiben)